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司法与大陆的宪政转型(三)司法与地方主义

  普通法的形成是一个凸现司法地方性质的例子。诺曼征服后,国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这时在不列颠没有一般规则可言。但不等于英国老百姓当中没有“法律”。普通法道路是一个从各地大量的习惯法中“发现”法律的道路,也就是一个根植于地方及其经验的道路。“地方”是理解普通法“法官造法”特征的不被重视的一点。法律不从中央来,不从上面来,而是从地方来,从下面来。这就是普通法的精神,巡回法官们通过审判了解、整理和尊奉地方的习惯法。并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、经验和历史当中,而并非出于某个激情蓬勃的立法者之手。
  陪审团制度的形成也与地方因素有关 。裁判权是揉合共和主义与民主主义的临界点。陪审团制度体现出了这种结合,它用随机挑选的本地普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。《旧约•利未记》第19章给出了基督教对于人间裁判权的两个原则,“按着公义审判你的邻舍”。其一,审判必须是基于公义的审判,其二,审判必须是邻居之间的审判。这两个原则的反面,则是将审判建立在对国家及其立法的偶像崇拜之上。英国的陪审团制度正是符合这一《圣经》教导的裁判方式,它承认普通民众(邻人)的日常判断是裁判权的合法性来源之一。在英国国王依重司法权战胜地方贵族的过程中,陪审团制是王座法庭“增强自身吸引力和竞争力”的重要举措。但与其说这体现了民主原则,不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者,事实是不可知的。让被告的“邻居”来认定事实,使裁判权立足在一个无可辩驳的合法性的根据上——人间再没有比这更优越的合法性。但基于法律的评判,司法权保持了它的高傲,只将这种权力留给法治传统下凭借法律这一“最高的理性”(柯克)而藐视数量的现代“祭司”。这一分别正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的。他区别了普通理性和司法的技艺理性,他恭维国王有高于常人的普通理性,所以有权挑选法官(当然也有权作陪审员)。但一个缺乏专门的法律和司法技艺训练的人,即使是国王,也不能做法官。
  陪审制起源于日耳曼人的加洛林王朝调查地方制度和情形的做法,诺曼登陆后引入英格兰。最初的陪审团是咨询性的,法官把当地人找来,主要目的是了解当地的习惯法,至于事实问题则由法官自己判断。这一点和现代陪审团制度刚好相反。后来陪审团慢慢从提供法律咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱、而是强化了司法权的地方性质在英美司法制度中的价值。陪审团的事实裁决除非程序问题,否则是最高法院都不能质疑的,陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会如此判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团一般都是由被告所在地的“邻人”构成,他们完全可以根据自己心目中的“法则”和根植于本地的经验智慧,来作出自己对事实的裁决。这样,一个本土的陪审团不仅为审判提供了正当性来源,而且有权力对一个刚性的成文法系统提供矫正。它保留着“乡间仲裁的某些精神” ,可以把本地的习惯法、本地的宗教道德观念甚至“邻人”之间的适当的情感因素引入法庭,使其在事实上具有法律效力,构成司法权的一部分。当然它也可能将经验中的一些非理性的和压制个人自由的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往会加以强调的。


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