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司法与大陆的宪政转型(三)司法与地方主义

  司法权力的中央化,必然通过将地方司法整合在一套垂直的司法体系中的步骤去完成,这对真正的法官独立也是一种伤害而非促进。并加剧司法的行政化特征。地方不等于地方政府,就像国家不等于中央政府一样。将地方的代议机构看作包括司法权在内的地方政治权力的合法性来源,只有这样才能正确理解司法权的地方性质,从而理清出地方保护主义泛滥的真正原因。近年来司法权被捆绑在地方行政的战车上,越来越明显的成为地方保护主义的一样新武器。有论者将这样的倾向称为“司法割据”。这是一种轻率的观点,也过分高抬了司法权在目前宪政格局中的态势。中国只有行政割据,从未有过司法割据。所有那些因为地方势力介入而导致司法腐败的情况,都是行政权膨胀,不是司法权膨胀所致。
  目前地方的司法权被地方政府“挟持”的现实,对宪政转型也具有微妙的意义。尽管司法权尚无力反抗这种被争夺甚至被宰制的命运,但司法权的一种更高的权力性质反而因它的被争夺而被彰现出来。在百年宪政史上,这是自北洋政府时期大理院在军阀割据中显示最高司法权威、以判例维系全国司法统一之后,司法权的宪政性质第二次被凸现出来。某种意义上宪政转型的过程就是一个寻求新的政治权威的增长点的过程。站在洛克对自然状态和自然法的观念中看,裁判权(司法权)是一切政治制度中的最高权威,也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。在不同国家权力机构或某个最高委员会的成员之间发生分歧时,将只有两种技术,一是诉诸民主,以数量决定是非。另一种是诉诸裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的成员或机构呢?显然谁是最高的那个裁判,谁拥有的就是政治哲学上最高的那种权威。
  如同在《圣经》中,上帝的至高权威体现在为审判的权柄上。回顾英国普通法的形成史,一言以蔽之,国王们主要凭借其司法权而不是凭借其行政权,逐步战胜了远比后世的地方政府更为强大的贵族的权威。从而形成了统一的法治,也形成一个统一的英格兰。目前我国的情势恰好和当初的英格兰相反,地方开始借助司法权去对抗中央的立法和行政。司法的不独立是一种前法治的状态,但这个状态在制度变迁中其实是中立的。像在古代英格兰尚未形成独立司法之前,人们也认为“司法权源自于王权”。这一事实可以被中央运用,也可以被地方运用。从逻辑上说一般还是更容易被中央运用的。但在目前被垢病的“司法地方化”趋势中,恰恰是地方政府而不是中央政府,开始发现和意识到了司法权的某种更高的权威品质。它们发现在行政系统内直接抗衡或规避来自上面的立法或命令(上有政策下有对策),这种自古以来消解中央权威的传统模式在日渐法治化的当代已失去了正当性。但以一个独立的法院判决去“对抗”中央权力,却具有一种如日中升的政治合法性。于是地方懂得了先运用“司法不独立”的现实影响本地的司法判决,再凭借“司法独立”的理想为地方保护主义的正当性提供新型的论证。


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