4依德国民法之规定,所有人抵押权可区分为原始(原有)所有人抵押权与后发(后有)所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权,或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后,因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后,抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2,刘保玉书,第82页。此外,德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时,亦可设定地役权。参见]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第723页。
5参见前引1,王轶书,第2页。
6例如,根据我国物权法草案,土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
7参见物权法草案第27、29、30、31条。
8除非法律有特别规定(如取得时效、善意取得、法定他物权等),否则他物权在设定和变动时都必须依赖于当事人的合意确定他物权的范围和内容,采取合意加登记的模式。
9参见
担保法第
39、
46条。
10参见
渔业法(2004年修订)第
6、
7、
11、
13、
43条。
11前引4,鲍尔·施蒂尔纳书,第62页。
12Schwab Prutting ，Sachenrecht，28. Aufl,Muenchen,1999,S.15—16。
13参见《
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号)。
14孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第57页以下。
15参见前引1,温世扬等书,第153页。
16参见郭明瑞:《
担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年版,第247页。
17姚瑞光:《民法物权论》,第284页。
18参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第86页。
19我国物权法草案第9条规定,不动产物权原则上采取登记要件主义,但同时规定了几种例外。
20参见物权法草案第168条。
21但在德国区分供役地和需役地的登记,对于需役地的登记要求并不严格,因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4,鲍尔·施蒂尔纳书,第722页。
22参见德国民法典第1154条第3项,第873条。
23参见前引1,温世扬等书,第152页。
24例如,我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义,是否办理登记由当事人自由选择。
25参见前引1,王轶书,第18页。
26肖厚国:《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院2000届博士论文,第125页。
27参见前引1,王轶书,第31页。
28司法实践的倾向是采取登记对抗主义,如《最高人民法院
关于担保法的司法解释》第
49、
59条明确规定了登记对抗主义。
29参见前引1,王轶书,第18页。
30参见武钦殿:《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》,《法律适用》2004年第2期。
31谢在全:《民法物权论》上册,台湾三民书局2003年版,第94页。
32参见前引1,王轶书,第45页。
33参见前引26,肖厚国文,第9页。
34法国之所以排斥登记要件主义,其中一个重要原因是“物权变动采取以登记为成立或生效要件,由于法律关系明确,可使动产及土地等交易之活泼化,以此保守之家族所最不愿见”。前引31,谢在全书,第89页。
