具有对抗不特定第三人的对世性。
当然,在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况,例如,抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致,或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致,此时,公示的公信力就有可能发生作用。这就是说,如果公示的内容与合同的约定不一致,那么,第三人只能信赖公示的内容,而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息,第三人可以查阅,而合同本身不具有公开性,第三人不可能知道合同的内容。因而,对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过,在确认其公信力的前提下,如果不影响第三人的利益,也可以允许当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式:登记要件主义
关于物权变动模式,在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果,在此之外无需其他任何要件。25在意思 主义物权变动模式的基础上,产生了登记对抗主义,认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生,登记仅为对抗要件,换言之,如果不进行登记,已经变动的物权不具备完全的对世效力,只能够在当事人之间产生物权变动的后果,但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指,物权变动除了当事人的意思表示之外,还需要一定的形式。也就是说,要发生物权变动,除了要求当事人之间应当具有债权合意之外,还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说,必须要采取 登记作为物权变动的公示方法。如果未履行法定的物权变动要件,只能够在当事人之间产生债权效果,而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例,对此学理不无争议。从现行立法来看,主要采取要件主义作为一般原则,例如
土地管理法第
12条规定,依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中,对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式,学者间发生了激烈的争论。有学者认为,我国实际采取了登记要件主义,即债权形式主义;29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义,即意思主义。30从物权法草案的规定来看,根据草案第9条的规定,在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义,但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而,我认为,就不动产物权的变动模式而言,对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别,也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式,但是一定要考虑到其间的不同之处,并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言,不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让,如果固守登记要件主义,完全否认转让的效力,很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后,出让人因房屋价格变动而恶意违约,要求收回房屋的情形,这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以,有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认,即使没有办理登记,这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题,可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面,对于城市的房屋而言,原则上未登记不发生物权变动的效果,但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权,但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权,也来源于合法占有权。另一方面,农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后,出卖人向买受人交付了房屋,就应当允许买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言,则应当原则上采取登记要件主义,只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记,将登记作为一种强行性的规范确立下来,如果当事人之间就他物权的设定只是达成了合意,而并没有完成一定的公示要件,当事人只是设定了债权,而并没有设定他物权,也就不能产生他物权设定的效力。所以,在我国当前的物权立法中,就他物权的设定原则上采取登记要件主义,但考虑农村的特殊情况,可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义,这主要是基于以下考虑:
