论行政法的可接受性原则-法搜-中国法律信息搜索网

　　行政权力的能动性以及权利的稀缺性，迫使行政法同普通法一样寻找“资源”即权利（力）与义务的最佳平衡点与配置方式，以避免在一部分人得益的时候，另一部分人必然受损。“在强调强制者权力时，实际上把社会看成是一人所得正是另一人所失的零和社会；在强调交换时，则是把社会看成是各人都可以从交换中获利的正和社会”。（注：文建东：《公共选择学派》第26页，武汉出版社1996年版；）因此，现代“立法和司法都必须在强制与合意的夹缝之间进行作业，其中心课题是如何建立和维持一种能够协调各种利益关系的制度性妥协的机制。”“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或容许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量，这正是现代民主的真谤。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，抽象的法律与具体的事实经过从不同角度进行的反复推敲，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断”。“法律必须能够反映人民的交涉性合意”。（注：季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》载《中国法学》1993年第5期；）尽管依据什么标准去平衡冲突的利益仍有争论，但在一个普遍民主、文明的社会里，行政应该被看作是一个在解决利益冲突时进行达成协议的过程。英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出：20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家。“论坛政体的主要原则是可解释性，即进行劝说，而不是强制实施它的主要措施”。（注：《世界是如何被统治的—评芬纳《政府发展通史》，载《现代外国哲学社会科学文摘》1998年第4期。）
　　四、依法行政原则的再认识
　　原则，在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳；在法律英语中，它是法律诸多规则的基础和渊源，是确定的行为的前提。原则的核心意项是根本的规则，其功能在于：它们是其他规则产生的依据或直接的行为规则。行政法的基本原则，应该是行政活动总的即整体的指导思想和方针。根据整体大于部分之和，部分之和不等于整体的哲学思想，我们认为，行政法基本原则的确定标准：普遍性、法律性和特殊性，是相对的标准，绝对的解释严格而无益。实际上，基本原则并不能“贯穿于每个行政法律关系始终”。合法性原则是全方位适用的原则，而合理性原则、应急性原则是补充，就说明了这一点。
　　被公认的行政法基本原则是依法行政原则，即行政法治原则。依法行政的内涵是：职权法定、法律保留和法律优先；行政法治原则常被分解为合法性原则、合理性原则和应急性原则，它们都阐明了一个基本思想：行政权的设定、行使必须依据法律，符合法律，而不是与法相抵触。随着法治从形式意义上的法治主义嬗变到现代实质意义上的法治主义，“依法行政”或行政法治的内涵，形成了混合主义模式，是大陆法系的“依法行政”、英国的实质法律主义和美国的正当法律程序（程序正义论）融合的结果。总体而言，现代依法行政原则把行政看作是有生命之物，顺应行政能动性需要，抛弃了“无法律即无行政”的严格限制，但是它残留了消极的、机械的法治思想的痕迹。至少，在我国依法行政原则尚有缺陷：（1）未能吸收程序正义论的内容，即“可接受性”的价值，所谓“依法”多是从行政权角度而不是站在相对人立场和相对人对行政权享有制约权的角度看待问题；（2 ）未能有效反映行政权的私法作用及其他非高权行为的作用；（3）法律授权标准极具概括性、弹性极大，所依之“法”的合法性、合理性受到质疑；（4 ）法律下的行政范围客观上是极有限的，行政权不仅仅是个法律问题，处处、事事依法行政实不可能，旧的法律原则也随之动摇；（5 ）某些实践颠倒了目的和手段关系。行政公共性的特定目的，并不必然说明行政手段的正确性，一种不能推进其目的的手段，一定是过分的、不当的、不均衡的，即不必要的，如行政处罚中“软”和“乱”并存的现象，都不为人们所接受。