尽管经营者的商标意识不断加强,大部分的驰名商标和著名商标都已申请注册,并取得了商标专用权。但对于已经付出努力、其产品或服务形成一定知名度的特有名称的未申请注册,或虽然申请但因种种原因未被工商局核准的商标,给予
反不正当竞争法保护,才符合公平原则,才会使得我国对商标(不论是否注册)的保护更加全面和完善。由于人们的商标意识差异和其他复杂的社会因素的存在,生产者或服务提供者最初缺乏对自己商业标识的保护意识,没有及时把自己有影响的产品名称注册为商标,而一直在持续使用该商品名称。还有些经营者是对商品的名称边使用边申请注册,然而由于注册程序具有一定的周期,在申请注册到商标局核准的过程中,如果发生了针对该商品特有名称的不正当竞争行为,就可能无特别法可依(虽然仍然可依
民法通则的有关规定处理)。还有的情况是虽然申请商品名称注册为商标但发生纠纷诉诸法院时尚未获得商标局核准注册,而商品已在相关公众中积累了一定的知名度,只能以现有状态继续使用。例如,1995年长春市通达化工技术实验厂向国家商标局提出“ＷＨ橡胶防老剂”的商标注册申请后、尚未核准注册前,长春市橡胶助剂厂即在未征得通达厂同意的情况下,将自己的防老剂也以“WH—02”命名并销售。[17]另外的一个案例是新乡市红旗助剂厂生产“洲旗”牌939高级仿瓷涂料,并将939设计于产品包装上。1996年向国家商标局申请“939”高级仿瓷涂料产品的注册商标,因939系阿拉伯数字在当时不能作为商标注册未获核准。而被告新乡市涂料厂生产销售“锦绣”牌939高级仿瓷涂料,确实有不正当竞争之嫌。[18]因上述种种原因未能注册为商标但已经积累了一定市场知名度的商品特有名称,如果放弃使用既不经济,也不公平,有必要进行保护。这样有利于促进刚刚起步、处于摸索阶段的企业(尤其是资金缺乏的中小企业)的发展,降低企业的经营成本,增强市场秩序的稳定。因为对于处于创业阶段的经营者来说,商标的国内和国际注册费用也是一笔不小的开支。
(二)对商品特有名称予以保护的价值何在
既然市场经济下大规模生产要求商品自身具有多种表征形式,既然商品特有名称通常是商品外观中突出显示的、最“抢眼”的部分,是商品的“眼睛”,是包含于商品外观(商品包装、装潢等)之中的一种未注册商标,是一种法律意欲保护的利益,就应该对其进行保护。这已经成为国际社会的共识。
自《巴黎公约》签订以来,对商业标识的保护范围渐呈扩大趋势。《巴黎公约》第10条(3)1仅笼统禁止对“营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为”,对于被仿冒的客体或者对象未做明确规定和具体划分。依据WIPO的解释,《巴黎公约》第10条(3)1的范围非常宽泛,包括商人所使用的标记(mark)、牌子(sign)、标语(slogan)、包装(packaging)、商品的形状(shape)或者颜色(color)以及其他任何区别性标识(distinctive indication)。此外,商品的外观(the appearance of goods)和服务的表征(the presentation of services)也被认为与禁止混淆有关。WIPO反不正当竞争保护示范条款(Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)第2条第(2)项界定了巴黎公约上述仿冒行为的商业标识范围,列举的产生混淆的典型的商业标识,包括商标,不论是否注册；商号；商标或者商号以外的商业标识；产品的外观；商品或者服务的表述；知名人士或者众所周知的虚构形象。
商业标识保护范围扩大的根源是保护理念发生了深刻的变化。以美国为例,其
商标法最初的目的是为了保护大规模生产的社会中的消费者,禁止不择手段的经营者试图在他人的驰名标识或显著符号的旗帜下飞翔。但近些年来开始接受激励、个性和自然权利理论。[19]对于商品特有名称进行保护,主要基于以下考量：
1.激励创新,张扬个性
对于世界和各国商业标识保护的立法与实践加以考查,不难看出：这种制度源于其背后的价值追求和目标——鼓励、激励经营者进行商业标识上的智力创造,给这种传统上仅仅认为只是一种“工商业标记”、包含甚少智力创造的知识产权类型注入更多的“智力成果”因素,使得以商标为典型代表的商业标识不仅仅具有传统的“保存”商品或服务声誉、商誉的功能,而更能以标识独特的“创意”、鲜明的“个性”凸显商品或服务的个性,以加强标识的识别性和显著性。随着市场经济的发展、社会分工的精细化以及市场竞争的加剧,商品和服务的种类与数量迅速增长,简单的、没有太多创造性的商业标识所标注的商品或服务,在众多注重商品或者服务质量的同行业竞争对手提供的商品或服务中很难脱颖而出,为消费者注意、识别并记忆。至少,在商品或服务缺乏个性的情况下,在“标识”的设计、宣传上多花点心思、多一些创意和“个性”,使之如著作权的客体“作品”一样给人以精神上的愉悦和享受,对于激烈的市场竞争也是有益的。
