上述几种观点中,第1种观点和第4种观点究其实质是相同的,也就是说未注册商标本质上是一种法律保护的利益。商业标识注册与否是确定财产与财产权存在的重要途径,对无体财产来说尤其如此。依靠行政机构的登记职能,财产的存在由某种陈述来确定。这种对财产的陈述在法律上被等同于财产本身,如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。这样一来,以陈述性登记(representative represention)为基础,无体财产被约简为纸上的表述。当然,对于商标等商业标识而言,这种陈述性登记的含义则是允许使用许多类型不同但相似的标识的经营商们从整体上将其登记为一个陈述性的标识。[9] 商标专用权作为一种财产权因注册而得到确认与公示。而未经注册程序确定的商业标识,“财产”的存在与边界相当含糊,是法律在一定条件下予以保护的一种利益,又称为法益。
在我们看来,商品特有名称可以视为一种未注册商标,同时也是法律予以保护的一种利益。从具体的商业活动可以看出,商品的特有名称可以理解为属于广义上的商标范畴。因其具有特有性而与注册商标一样具有显著性特点和识别性功能。随着现代工商业的发展,商标保护范围在逐步扩大。最初的商标只是简单的名称或附着于商品上的识别性符号,后来公司名称和产品名称一同出现在产品上,最终商业口号或短语也可以作为商标受保护。[10]可见,在实际使用的商品特有名称注册为商标之前,它实际起着识别商品来源的作用,只是未正式申请注册,因而是一种未注册商标。
商品特有名称同时又是一种法益。我国反不正当竞争法对于知名商品特有名称和包装装潢的保护与
商标法对于注册商标的保护是不同的。对于注册商标的保护不考虑是否产生市场混淆,只要相同或者近似即予以禁止,权利边界清晰,显然是一种典型的权利保护模式。而商品名称本身并不当然受保护,而必须满足一系列不确定的要件,如“知名商品”、“特有”、“相同或者近似使用”、造成混淆等,这种不确定性恰恰说明了商品特有名称是一种边界不太清楚的利益。[11]
如果在实际使用一定时间后,经营者将商品特有名称注册为商标,这时商品特有名称就转化为注册商标,不再具有特有名称的属性,而具有了注册商标权的专有性。
四、保护商品特有名称的合理性
(一)商品特有名称是否是“中国特色”
有学者提出商品特有名称仅仅是“商品通用名称形成过程中的一个状态,在资本主义国家未作为专门概念受到重视,更未受到法律专用保护”,认为我国知名商品特有名称的形成是“我国特定历史条件下的产物,与市场经济体制格格不入,对于这一特殊现象只能妥善弥补,而不能通过维护其专用而强化其不合理性”,并主张通过把商品特有名称注册为商标的方式消除这一现象。[12]
确实,有关禁止不正当竞争的国际条约和其他国家的立法,表面上看大多未明确表述关于仿冒“商品特有名称”或“商品专用名称”的不正当竞争行为,以此为诉因的相关案例也比较少见,大多只是提及对于商品外观(Trade Dress)或包装和装潢的保护。而我国自《
反不正当竞争法》制定并实施以来,以擅自使用知名商品特有名称为案由的诉讼在不正当竞争案件中占了较大的比重。
然而,立法条文中没有明确表述“商品特有名称”这一术语并不等于不予以保护。目前,有关国际条约和国外立法规定仿冒行为的模式有两种,即一般条款和未穷尽式列举。对于擅自使用他人知名商品特有名称的仿冒行为或包含于商业或产品外观中,或包含于一般条款或相关立法的兜底条款之中,是立法文件的应有之义。比如,《兰哈姆法》第43条(《美国法典》第1125条)禁止虚假来源标志和虚假描述的一般规定。根据《兰哈姆法》,商业外观[13]可予以注册。但是由于其复杂和多变的性质,《兰哈姆法》第43条(ａ)款、《美国法典》第15编第1125条(ａ)款,也保护大多数未注册的商业外观或产品外观,该款一般被视为商标和相关商品来源识别物的联邦统一法保护。[14]
