|
(二)行为的领域
每个人的境况不同，行为的领域也会不同。在静态上，受制于客观条件，有些事是一些人永远也无力去做的，而在另一些人则轻而易举，在此，后者比前者更为自由；受个人意识的指引，在客观条件所限定的行为领域内，有些事一些人永远也不会去做，而另一些人则可能去做，在此，不存在自由程度差异的问题，在不受强制的情况下实现意志自治，也就失了讨论“行为自由不自由”的必要。在动态上，随着一个人已经涉足的行为领域的扩大，他可以涉足的行为领域会更快减少，个人总是在取得其现实性的同时丧失更多的可能性。当然，就一个社会的整体而言，随着它的实践领域的消减和扩张，行为的领域也会发生变化(例如某些生活方式的消亡和新的生活方式的出现)，自由是历史性的；同时，制度的变迁意味着行为规范的变化，即制度对行为领域的削减程度发生变化，自由是制度化的。
(三)道德和立法
如果自由即是行为的领域，那么一个人的自由就等于由其境况决定的全部可能的行为领域减去由于各种限制而被克减掉的部分。对自由的限制主要来自于道德的内在指引和立法的外在规范，[4]但这两种限制也并非绝对：一是自由的扩张。如果一个人的道德自律很差，他的行为违背了道德但尚未触及立法这一道德底线，该如何看待这种不道德的自由呢？假定它侵害了他人的利益但被害人又不能提出权利主张，例如：故意公布尚未被隐私权和名誉权保护的他人不愿为人知晓的个人信息，在此情形下，司法机关尽管可以依据公序良俗原则来救济被害人的利益，但这又不可避免地破坏了法的可预见性。在另一些情形下，它又无关他人和社会的利益，例如：在两个都不处于婚姻关系之中的成年人间无组织自愿地发生的无“感情”的性行为，它是不道德的，也不可能得到法律认可，但他人和社会不能横加干涉，在纯粹的私生活领域，个人可以过不道德的生活。[5]二是自由的缩减。法通过规定个人的权利和义务来规范人的行为，义务包括相对他人权利的义务和相对公权力以及公权力不禁止的其它权力的义务，义务由强制力保证履行；权利则是法在许可或鼓励某种行为的同时规定了行为的条件和方式，是自由的法定化，权利对权利人没有强制性，据此，权利的应有之意是它既可以被主张和行使，也可以放弃。但是，正如制定规则就倾向于要被适用，确认权利就是希望人们主张和行使它。此外，主张和行使权利有时还或多或少地担负了社会责任，例如：遭遇强奸却选择沉默，尽管不可能认定被害人包庇犯罪，但在客观上可能纵容和刺激犯罪。因此，权利应当被主张和行使，而不是可以随意放弃。
三、个人权利的设定和分配
尽管每个人的境况不同、自由的程度相异，但这并不妨碍每个人在其行为领域内追求他所向往的幸福生活。然而，他人和社会常常会损害他的利益、打乱其生活轨迹，为防止无序竞争和相互侵害，人们在交往过程中自发地形成了得到广泛认可的行为模式。为确保行为模式得到严格遵守，除道德要求人们应当怎样行为外，立法还以权利的形式确认一个人的利益、警示其他人不能怎样行为。立法旨在调和利益之争，[6]它不仅通过民主程序听取纷繁复杂的利益要求，而且还要判定哪些利益要求需要以权利的形式维护，其中，哪些权利又是任何处境中的人都应当享有的，哪些权利则只是对特定的人必不可少。
|
