四、启示：公私法的超越与法律部门的划分
今日中国讨论政府采购合同性质的意义和目的，在于更好的对政府采购合同进行法律规制，而理想的规制效果应该是，既有利于限制采购主体滥用行政权力（如选择供应商的权力）和经济上的优势地位（买方市场），保护供应商的合法权利，提高采购的经济效益，又有利于规范采购主体公共政策目标选择程序，保证社会目标的实现。这些目的的实现，需要在技术层面上提供能付诸实践的精致的具体制度设计，使合同各方当事人的权利义务真正配置平衡，但在技术层面之上的一个更为重要的前提是在立法理念层面上超越公私法的樊篱，树立混合合同的观念。[42]
纵观历史，合同的概念和合同法律制度一直都在发生着流变。[43] .而随着国家的职能变化与角色演变，一方面现代国家承担的社会经济管理者的职能和国家所有权的经济职能日益突出，广泛的利用合同形式涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动；另一方面，以市场精神为取向的政府改革改变了层级官僚管制方式，将政府合同作为实现公共服务职能普遍方式和管制职能的重要手段，从所谓的“管制行政”、“命令行政”转型为“服务行政”、“合作行政”。这些都导致政府将更多的经济关系、行政关系纳入合同的调整，也使得其原本代表普遍意志对合同关系的一般限制，进一步发展为将其普遍意志具体化，落实为单独的合同条款。而卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯对于合同在政府改革中的法律作用有一个精辟概括:“合同被看作是保守党政府革命的主要工具。一方面,合同承包政策跨越和模糊了公共部门和私人部门的划分。另一方面,私人部门的合同观念已经注入进公共行政之中:即市场的纪律或者市场的模拟,选择自由的个人主义精神。合同作为一个法律题目,已经成为行政法的新优势。它所展现的思想,一方面是富有生气和富于实践的,另一方面是张力的和不确定的。” [44]合同的发展表明,合同已由债务关系意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式，甚至广泛用作国家进行个别调整的手段，成为政府的政策执行工具、管制工具，甚至是政府的组织工具。合同已经成为具有不同特征，涵盖复杂的社会关系，受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度，尽管确保意思自治在可能的范围内得到最大程度的适用，仍是合同制度的核心要义。但试图用一种唯一的、一统的合同法律制度（例如民商事
合同法）来涵盖所有的合同，则是追求完美的一种奢想，与事实和实际需要不尽相符。面对不断出现的新的合同类型，以及它们对传统法理念的质疑，对现有法律资源（特别是司法和立法）的挑战，对于现代
合同法而言, 将合同分部门进行研究和规定，才是保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案。[45] 一言以蔽之，合同制度尤其是政府采购合同这样特殊的新型现代合同制度，需要超越传统公私法的理论划分，广泛借鉴两者的制度精华，而不是将其归入其中任意一个领域。因为就控制“混合”行政而言,一个单独法律体系的作用将低于“混合”法律体系。[46]
由此而来的另外一个问题是，如果我们以政府采购合同制度为一个切入点，建立起了一个和谐的兼具公私法规则的法律制度，甚至在救济程序上都有了类似于财税法庭这样的专门机构和渠道，那么是否会意味着我们在超越大陆法系公私法严格分野的同时，也打破了传统的法律部门格局，改变了其划分标准？在法的社会化导致公私融合的时代背景下，民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统
合同法的一些规则，实现民法的现代化，行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴，来实现行政法的革命。但是这种传统部门法的更新和扩张是有否会有边界和极限呢？从传统的诸法合一到民刑分立，再到行政法的勃兴，历史似乎告诉人们，在传统法律部门的交界地带，总会有新兴的法律部门出现，这也是一些经济法学者欢欣地鼓与呼的。但是，在后法典时代，如果我们仅仅把法律部门的划分看成一种便于法学研究的游戏规则，一种法学者主观意志对于社会关系及其法律调整的思想折射，那么是整个法律体系分为六法全书还是九大部类，又有什么实质意义呢？
也许法律真的就只是一门权利义务平衡的艺术，而不是非此即彼的科学。
【注释】 罗昕，武汉大学法学院经济法专业2002级硕士研究生。
参见湛中乐、杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，载《法制与社会发展》，2001（3）。还有一些行政法学者也持这种行政合同说的观点，参见于安著：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政
合同法》，第159页，北京：法律出版社，1998；张树义著：《行政合同》，第61页，北京：中国政法大学出版社，1994。
