政府采购合同的性质-法搜-中国法律信息搜索网

　　从历史上来看，在政府采购合同中出现的权利义务关系，即使是体现行政优益权的那一部分异于普通民事合同的内容，最早也不是出现在相关立法之中的法定权利义务，而是作为普通市场主体的供应商为了赢得经济利益，而自愿服从政府相关政策要求的规制，这种合同依从（Compliance） [33]表明这些权利义务是合同当事人约定的。（即使在没有相关立法和理论的情况下，这种双方的合议本身就具有合法性基础，因为契约就是当事人之间的法律。当然这里存在的另一个问题是行政主体使用公共资金进行采购的行为应当受到监督和法律规制，以防止贪污腐化任意妄为，损害公共利益；防止滥用行政权力或经济上的强势地位，侵害供应商的权利。但是这种规制显然只是对政府采购人一方的约束，是限权而不是赋予优益权。而且这种限权恰恰又是讲求地位平等、等价有偿的民事合同制度所能部分承担的。）这说明从逻辑上看，是先有合同中行政优益权的内容，再有政府采购合同是否是行政合同之争，如前所述恰恰是这种优益权及其背后的公共利益构成争议的客观基础。而赞成行政合同说的国家又在行政合同立法中进一步强化优益权，不承认的国家则只能通过制定专门的政府采购立法对政府采购合同与普通采购合同的特殊之处进行特别规定，从而保证公共利益的实现。各种不同立法模式的实践，又反过来说明，政府采购合同中特殊权利义务的构造，是不需要以区分政府采购合同的性质为前提的，因为只要国家意识到需要对政府采购合同领域作必要的规制，他们总能借助采购活动本身的公益因素（如使用的是公共资金）来获得进行特殊立法的合法性基础。[34] 所以从政府采购合同中可能有优益权的存在来论证政府采购合同的行政合同性质是一种解释论的思维， [35]即在出现政府采购这种通过合同进行规制的法律行为后，在原有的公私法划分的理论框架下来寻求一种妥当的解释。而如果从构造论的角度来看，这种区分的意义倒不是很大。从上述分析我们可以发现，在政府采购合同中解决如何保障公共利益优先性的问题，有多种可供选择的方式。是直接赋予政府采购主体一方行政优益权，还是授由非合同当事人的其他监管主体行使，抑或是由司法机关掌握，都是一国基于具体国情的立法政策选择。
　　但区分政府采购合同性质对于选择诉讼机制的意义就大了。因为大陆法系公私法划分的直接结果之一就是民事、行政不同诉讼机制的建立。对于政府采购合同来说，对它性质的判断直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了对当事人权利进行保护的程序和力度。这是要求学说上对其性质进行单一识别的最迫切要求，因为采购合同纠纷随时都会发生。那么法国将部分政府采购合同纠纷规定由行政法院管辖的原始动因又是什么呢？这又必须得从法国行政审判制度的建立谈起。法国行政审判制度早在旧制时代就已经产生了，14世纪在普通法院之外就有了一些特别的专门法庭审理有关财政、审计、间接税等行政案件，自16世纪开始，资产阶级势力逐渐壮大，政府为了增加财力，实施了一些有利于工商业发展的政策，在一定程度上反映了新兴资产阶级的利益。然而当时法院（即普通法院）掌控在封建势力手中，因而行政部门和普通法院之间经常发生矛盾冲突。十七世纪强势的国王路易十三和路易十四，加强了专制独裁，并发布了几个司法不得干涉行政的敕令，他们派往地方上的总督既进行行政管理又受理一些行政诉讼。而到路易十五和路易十六时代，由于国王弱势，法院与行政的矛盾就进一步激化，法院甚至拒绝登记和执行政府进步性的法令。 [36]到法国大革命时期，由于法国国内的封建势力和欧洲封建势力互相勾结，制宪会议人士为了避免法院封建势力的反抗给政府造成大麻烦，也为了自身的安全起见，必须强化行政机关的权力。基于现实的需要，出于政治上的考虑，大革命时期的当权者有意对孟德斯鸠的三权分立学说做了误读。他们将行政诉讼和行政这两个概念混淆，认为行政诉讼就是行政本身的一部分，所以基于司法权与行政权分立的思想，制宪会议在1790年8月制定的关于司法组织的法律中，于第十三条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法院不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”，在1796年9月4日的一项法令中又再次规定“严格禁止法院审理任何行政活动”，[37] 进而使得行政争议只能在行政机关系统内部由行政官员裁决，行政权的行使能完全不受司法牵制。而在拿破仑第一执政时期，1799年成立了国家参事院，以国家元首的名义行使国家元首保留的审判权，解决行政争议。此后，1872年5月24日的法律在恢复1870年被国防政府短暂取消的国家参事院的同时，规定参事院是以法国人民的名义行使行政审判权，从而使行政审判取得独立地位，国家参事院在法律上成为最高行政法院。而1889年12月3日最高行政法院又在著名的卡多案判决中，正式否定了部长法官制，使得行政法院从行政机关手中获得对于行政诉讼的普片管辖权， [38]并开始逐渐成为保障法治行政和维护公民权利的堡垒。正如很多学者所言，法国的行政审判制度和行政法院本来是作为强化专制政权的机构而设置的，在一开始它就是为在特定历史条件下巩固、强化、扩展行政机关权力而服务的，其初衷是夺权而不是限权。这从行政法院管辖范围及其判断标准的变化中也可以得到体现。在行政审判制度建立之初，所有关于行政机关的诉讼都由行政法院管辖。这种纯粹形式上的主体区分标准遭到了普通法院的地址和自由主义思想的攻击，于是行政法院转而寻找能和当时的法学理论相切合的实质划分标准。国家参事院根据制宪会议1790年7月17日的法律以及国民公会1793年9月26日的一个命令，认为只有行政法院才有权判决国家附金钱给付义务的案件，这便是最早的国家债务人标准。同时发生作用的还有以主权观念为基础的公共权力行为标准。 [39]而恰恰也就是在参事院成立初期，1799年雨月28日的法律规定公共工程的诉讼由省参事院管辖，并在此后通过一系列行政法院的判例，逐渐形成具有特色的公共工程法律理论，[40] 对行政合同制度的发展产生了重要影响，事实上这正是法国将公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同定性为行政合同的历史渊源。综上所述，我们可以发现，法国最早设立行政法院与其说是基于公私法划分理念带来的法律技术上的必然要求，倒不如说是资产阶级革命过程中权力斗争带来的政治上的一种现实需要。相应的，将部分政府采购合同性质界定为行政合同纳入行政法院管辖，则更多的是一种对历史传统的继承，这种继承与行政法院在判例中发展管辖范围判断标准的先验主义是浑然一体天然契合的。由于在时间上理论层面的行政法远远滞后于实践层面的行政法（如行政审判制度的产生就早于行政法理论），法国行政法的许多原则都来源于行政法院的实践，因此这种继承传统的惯性力量是相当大的。比如在法律特别规定属于普通法院管辖的事项中，我们可以发现间接税、社会保障、社会骚乱赔偿等许多绝对属于公法范畴的事项。[41]