而反观没有公私法划分理念的普通法系国家,这里有政府采购的诞生地英国,有将政府采购作为一种推行社会经济政策的工具运用得炉火纯青的美国,[27] 它们反倒没有政府采购合同的性质之争,它们的政府采购法律制度也同样高效有序地在运转。在这里没有行政合同的概念,对政府为一方当事人的合同统称为“政府合同(government contract)”。政府采购合同作为一种典型的政府合同,与其他普通合同一样均适用普通
合同法,在普通法院救济,但因合同一方当事人为政府,所以有必要对普通
合同法的若干规则做出必要的修改,[28] 国家对政府合同的特殊规制主要通过判例体现在一些特殊规则和标准合同的适用中。比如在英国,适用于政府合同的基本特殊规则包括以1947年《王权诉讼法》(The Crown Proceeding Act)为基础的平等合同责任规则,合同不得束缚行政机关裁量权规则,以及禁止翻供规则。而“在政府合同中使用的标准条款有效地规范了所产生的许多特殊问题。” [29]如英国政府建筑工程标准合同的一般条款就赋予工程监督官员和行政机关的高级官员大量的与契约有关的决定权和指导权。[30] 值得注意的是1988年颁布的《地方政府法》(Local Government Act 1988),对政府合同中政府使用契约进行利益分配的权力作了严格的限制,认为应尽可能地让市场机制在政府采购中起作用。与英国类似的情况也出现在了美国。一方面确立了“政府便利的终止规则”等多项特殊规则,另一方面“在联邦采购中的许多合同条款已定型化,它们被明确写进行政法规中,要求不能有丝毫改变而纳入到大多数政府合同之中,即使合同当事人没有将其写进合同条款之中,法院和行政机关也会认定合同包含这些强制条款。” [31]此外,美国还颁布了《联邦采购规则》等专门立法,对政府采购合同各个方面的问题作了一体的规定,并形成了很大程度上独立于其他法律领域的特殊的争议解决机制。
当然,在学术研究层面,与现行制度相反的学术主张也时常出现。比如早在19世纪50年代,受到法国行政合同法制影响的米切尔(Mitchell),就在批评戴西的法律平等
宪法观基础上,呼吁在英国建立一个管理政府合同的单独法律体。他认为:首先,在政府机构订立的某些合同中,对国家和私人之间相互关系的调整,对国家和公民权利的适当保护,不能总是使用本来用于规范私人合同的规则来管理,一个单独的政府合同法律体可以对合同的政府特点作出更敏感的反映。其次,法国式的独立行政合同制度将政府有效性原则和政府赔偿原则成功结合,可以为公民权利提供有效保护。再次,法律平等所产生的正义,只有在相关当事人双方达到事实上的大致平等才是可能的。而国家及其机构的特殊地位和权力,在政府契约问题上也有体现,所以无论怎样划定所谓的平等界限,都会涉及到对实体公法规则体系的接受。因而戴西的法律平等
宪法原则并没有实现对国家机关的有效法律控制。 [32]上述主张没有被接受。其原因主要是它不符合当时在国家和学术界占有主导力量的戴西法律平等
宪法观念,这种力量一直延续到当代。
三、评论:行政优益权的构建与诉讼机制的选择
在从微观层面比较了上述各国关于政府采购合同性质定位的理论和实践后,我们发现如果仅从技术层面而言,我们根本无法对任何一方的观点做出更多超越他们论战对手的评述。而且我们也必须坦率地承认,很多论点、论据和论证都曾经既让我们在乍看时拍案击节叫好,又让我们深思后难以完全信服。正因为这样的尴尬和迷惑,我们才不得不试图跳出具体的某种观点,转而从更宏观的层面来审视和反思整个政府采购合同性质之争,并进而指出它对中国
政府采购法治建设的意义。
大陆法系国家区分政府采购合同性质的意义主要在于两点:一是将相应部门法的基本原则转化为当事人的权利义务体现在合同之中,如将政府采购合同界定成行政合同,就要或多或少的规定行政主体一方的合同优益权(这种优益权的合法性基础在于行政主体采购是为了准备或直接实现公共利益),规定优益权是为了更好的在合同过程中保护、实现公共利益;而若界定为民事合同就不应直接规定这种权利。二是在依公私法划分救济渠道的司法体制下,选择非行即民的诉讼机制。