政府采购合同的性质
罗昕
【全文】
一、争议：纷扰的学术见解与嬗变的立法实践
政府采购区别于税收、罚款、征收、征用等其他政府需求获得方式的主要标志之一就在于它是通过采购方与供应商之间结成合同关系进行的。从这个意义而言，政府采购可以被视为一个政府采购合同的订立和履行过程，法律对政府采购制度的关注也就自然应以政府采购合同为中心展开。而其中关于政府采购合同法律性质的定位，无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。在《
中华人民共和国政府采购法》制定过程中，（甚至在该法制定后，这些争论仍一直存在并影响着法律运作实践。）这一问题引起了理论界与实务界的众多纷争，形成了行政合同说、民事合同说、特殊民事合同说、经济合同（政府商事合同）说等多种观点。
有学者认为，从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权力滥用之禁止及等价有偿等民法规则，反映了其作为民事法律行为的某些特征和一般属性；但从实质上看，政府采购的主体特定，政府采购的目的和资金来源具有公共性，政府采购适用特殊的专门程序，其争议主要采用公法上的救济途径，所以政府采购合同实质上是执行公务的一种形式，公共利益的至上性使它得以超越了私法上的一些规则，给予采购方政府采购权这样一种公共权力，让其在合同履行过程中享有单方面的变更权、控制权、监督权和终止合同的权利。因此，“政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为，行政合同与私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。”[1]
有学者认为，凡合同即为民事合同，行政合同是否存在尚存疑问；而采购人作为政府的代表，是以普通民事主体的身份参与市场交易活动的，应与供应商处于平等法律地位，在政府采购合同的缔结和履行过程中不存在一方行政权力的行使，当属于普通的民事合同。[2]
与前述一小部分学者断然质疑、否定行政合同的存在不同，绝大多数学者注意到了政府采购合同不同于普通民事合同的特殊性，提出了特殊民事合同的说法。如有学者认为，一方面，政府采购与私人采购的根本目标都在于“识别所需材料的来源,并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品”。[3] 因此政府采购合同与其他采购合同具有基本的相同点，在法律形式上应该与一般私人采购一样，适用意思自治、违约责任等
合同法的基本规定。另一方面，政府采购所具有的显著法律特征，如采购资金来源的公共性、采购目的的非赢利性、采购过程的公开性、采购标的的广泛性、采购作用的重要性等等，都要求国家专门立法对其进行严格的管理，所以“对于政府采购行为，除了适用现行
合同法、
民法通则等法律的相关规定外，国家尚需制定专门的法律法规对之进行规制。”[4] 有学者则更加鲜明的表示，“政府采购合同虽其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。……在政府采购合同关系中，双方当事人的权利义务平等……。其次，合同的订立是基于市场竞争机制，合同的内容是以等价有偿和平等互利为基础。”但是“政府采购合同不仅涉及平等主体间的私人利益，而且还在相当程度上涉及社会公共利益。因此，政府采购合同涉及的经济关系不但要由民商法意义上的
合同法来调整，主要应该由经济法意义上的
政府采购法来调整。这种调整既包括政府采购合同授予（订立）的特殊程序要求，也包括国家对政府采购合同的监督和管理。因此，作者认为，政府采购合同是一种特殊的民事合同。”[5]
还有少数学者鉴于政府采购兼具公私法性质的特点，提出了政府采购合同是经济(政府商事)合同的观点，并试图以此为中心重建经济合同法律制度。这些学者认为，经济(政府商事)合同是指那些“合同一方是政府机构或执行政府政策的机构，缔约双方均对政府负责，直接体现政府意志或其他公共利益要求，为了实现政府的经济政策或目的而订立的合同。”这种“政府+商事”、“经济+(公共职能和公共)管理”的合同，本质上就是“国家或政府在经济活动或者经济管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。”它“既非当事人自治的单纯的民事，也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政，”“呈现出以下特色：第一，合同的基本条件或者主要条件由政府规定或确定。第二，合同的一方主体属于政府机构或者具有公共职能的机构或组织，或者双方当事人及其订约与否和订约的基本条件均由政府确定。第三，合同体现政府的普遍性意志，亦即往往具有公共利益或公共政策的目的。第四，存在着事实上或合同上的政府主导性权力。第五，政府具有具体合同当事人和公共权力主体的双重身份，使得这种合同成为特殊的或个别性法律调整的有效的和强有力的形式。第六，政府商事合同与政府及其运作机制有着密切联系。” [6]基于这种独特的认识，该学者进一步指出，《
合同法》作为单纯的民事
合同法，自然是无法适用于政府采购的。[7] 这种观点也获得了部分学者的支持。[8]
