Roberta Romano教授的《国际证券监管需要竞争》一文引发了美国法学界更加广泛而热烈的争论,并且迅速波及到了经济学和管理学界。[13]作为监管合作论的强力支持者和代表人物的圣﹒弗朗西丝科大学的Frederick Tung教授,在2002年至2004年相继发表了三篇有关国际证券监管的文章,[14]在上述文章中,Frederick Tung教授认为,监管竞争只有在联邦制国家内才能有效运作,在以属地管辖权(territoriality)为基本管辖原则的国际证券市场,监管竞争没有存在的土壤,监管合作与协调才是国际证券监管的有效方法。
目前,监管大辩论仍在继续着,[15]并且已经从美国蔓延到了欧洲大陆。[16]
二、监管竞争论与监管合作论的主要观点
(一) 监管竞争论的主要观点
监管竞争论源自古典经济学家亚当·斯密(A. Smith,1723—179O)的“看不见的手”理论,即“完全竞争”造成了一个完善的市场。[17]监管竞争论的主要观点为:
1、法律是一种产品(Law is a product),而只有完全竞争才能提供最优质的产品
监管竞争论提出,法律是一种产品,[18]根据亚当·斯密的“看不见的手”理论,“完全竞争”造成了一个完善的市场,在作为产品提供者的国家之间的竞争必定能够带来最能满足消费者需要的产品。因此,在国际证券领域,各国之间的立法和监管竞争也一定能够使消费者(发行人和投资者)实现利益最大化。[19]
2、美国各州公司立法竞争的成就证明国际证券监管领域的监管竞争是可行的
监管竞争论将美国公司立法竞争的成就作为支持其监管竞争论的重要论据。他们认为,美国各州公司立法竞争的成就证明国际证券监管领域的监管竞争是可行的。因此,应该充分发挥各国的作用,打破基于属地管辖权所形成的对证券监管的垄断,建立起以市场竞争为导向的证券监管体制。在这种新的证券监管体制下,各国证券市场上的所有发行人均可以自由选择适用于自己的法律,发行人和投资者可以自由地从监管效率低下的市场转移到更加有效的市场中去。这种行为会对监管当局形成约束,促使各国“竞相提高监管门槛” (race to the top),从而消除无效率的监管。
3、监管竞争具有诸多方面的好处[20]
(1)监管竞争能提高对投资者的保护水准。
(2)不同监管体制的国家之间可以相互学习,进而引发监管创新。
(3)监管竞争能使各国更加迅速地纠正其监管政策错误。
(4)监管竞争能帮助新兴市场国家建立起高标准的监管体系。
(二) 监管合作论的主要观点
1、监管合作论认为,监管竞争论所主张的允许发行人自由选择所适用的法律,会导致发行人的管理层会选择披露要求最低的国家的法律,从而降低其信息披露水准。同时,各国为了吸引更加的公司适用其法律和在其境内上市,会“竞相降低监管门槛” (race to the bottom),导致各国监管水平的下降。以美国的纽约证券交易所(NYSE)、那斯达克市场(NASDAQ)和美国证券交易所(AMEX)等几个交易所之间的竞争为例,多年来,NYSE一直不允许那些具有超级投票权的公司上市,而其他两个交易所在这方面则没有限制。在20世纪80年代后,由于公司的管理层面临更多的敌意收购的压力,许多公司经理更关心的是其工作的稳定而非股东的利益,因而逐渐转向NASDAQ和AMEX进行上市,这样就可以通过超级投票权来防止被敌意收购。由于竞争的压力,NYSE在1994年以后也不得不放松要求,允许上市的公司可以拥有超级投票权。与此类似,1994年以后,英国和日本也经历了这样一个放松披露监管要求的过程。
2、监管合作论强调,为了加强对国际证券市场的有效监管,各国应加强彼此间的监管合作与协调。
3、监管合作论也提出,监管全球化或监管合作的两种重要表现形式就是监管帝国主义(regulatory imperialism)与监管卡特尔主义(regulatory cartelization)。所谓监管帝国主义就是指某国监管机构单方面将其国内监管政策强加于其他国家或者说服其他国家采纳,来推进与其他证券监管机构的合作与协调。例如,美国SEC将其禁止内幕交易的监管政策和立法灌输给瑞士等国家并促使其采纳就是一个很好的例子。所谓监管卡特尔主义是指由多个国家组成监管同盟即监管卡特尔(cartel),从而实现对国际证券市场的监管垄断。[21]
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