因为程序正义不能从根本规范演绎出来,而只能通过不同层面的交涉和议论中分别实现,所以程序系统具有把一段段、一节节的沟通过程加以衔接递进的中继技术的特征,在审级与审级的连结上表现得非常清楚――每个审级都对过去留有总结、对未来留有期待。而层层承包的责任系统实际上也不妨归类于那种把一个个、一组组的实质性结果加以衔接递进的中继技术,在这里虽然有可能达成整体的确定性,但具体案件处理过程的起点与终点之间充满了不确定性,个别结果与个别结果的联系也没有固定的格式可循。可以说,正是中继技术这样的共同点使程序系统与责任系统能够在某种程度上形成互相补充的关系,但也会造成混淆和互相取代。
尤其需要指出的是,1998年之后的法院改革,把责任制与案件流程管理或者说“追踪管理 (traceability)”紧密结合在一起,导致程序正义的理念被转化成对审判活动各个环节进行“程序化控制”,程序规则和论证规则被转化成详尽的审判质量指标体系 ,并且以效率和公平这两项基本标准作为编排的程序语言。这种程序性设计是把案件审理过程分成若干阶段和具体环节,分别根据法定审理期限、办案具体要求、证据规则、法庭技术、诉讼文书的水准以及执行结果拟定目标值,不断进行观测、登记、督促和评价 。当追踪管理通过责任系统与说明义务(accountability)相联系时,有可能克服传统承包责任原理所流露的结果指向、黑箱操作等弊端,使交涉、议论、审理、执行的整个过程变得透明化了。我认为,甚至不妨把这个系统看作书面审理主义(Schriftlichkeitsprinzip)可视化的一种制度设计,与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。然而,只有把制度设计的重点从“对内负责”、“内部监察”转移到“对外负责”、“外部监督”,程序正义的许多要求才有可能通过上述所谓“程序化控制”来满足。
不能不清醒地认识到,这种方式以及程序性建构毕竟属于行政性管理的范畴,采取的是科层制的技艺,未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话 ,也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目标的社会变迁。程序化控制更注重的是法定审理期限规定的落实 ,这虽然构成对罗尔斯提出的理想化议论中的时间压力问题的一个解答,但很容易变成不断压抑议论的契机,导致选择和确定丧失共识基础。如此结局并不是新程序主义的理想目标。
5 程序正义与满意度的正比例以及反比例
关于程序正义的实现程度当然存在一些客观的评价标准,并且可以通过经验性事实加以检验和测定。但另一方面,主观的公正体验也非常重要。
根据汤姆?泰勒(Tom R. Tyler)教授对程序正义的社会心理学研究,从集体性价值判断的角度来看某种法律程序是否公平,构成衡量标准的最关键的因素有三个,即涉及身份认同和资格的“个人立场”
、涉及权威者的动机和善意的“可信度”、以及决定过程只取决于事实和逻辑而不受到偏见和差异的影响的“中立性” 。调查和实验的数据表明,对程序是否公正的主观体验是决定对结果是否满意的态度的最主要因素,所以在相当程度上不妨通过“满足度(satisfaction)”来把握知觉中的程序公正性 。在这个意义上,在程序化改革中强调当事人对审判制度的满意度乃至人民对法律执行状况的满足度还是切题的。
最高人民法院自1999年以来推动“争创人民满意的好法院,争当人民满意的好法官”的活动 ,强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理,并以人民的满意度作为评比的依据,可以为落实程序正义原理的制度创新营造声势和施加压力。但不得不指出的是,假如这种满意度最终不能既具体到当事人的层面、又与合理性论证过程密切结合,从而升华为作为基本结构的正义观,恰恰相反,是讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉,在唯名论式的法律概念中把正义归结为纯粹的主观体验和各自的特殊化评判,那么就会出现这样的尴尬局面:越强调满意度,离程序正义的要求反而越远,也越容易陷入不同世界观、价值观之间的争执。
其结果,个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变,导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位,甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式,使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱。在这种状况下,与法律程序有关的“公平原则”只能导致那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的“情境伦理(situational ethics)”与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合。
6 程序成本与失误成本的比较分析
强调程序正义的时间压力、结果责任、裁量权以及满意度等制度设计上的特征,除受到社会环境和传统思维方式的影响外,在很大程度上还出于对程序成本的考量。特别是在实务部门,妨碍程序化改革的最主要的理由往往是繁琐的程序规则导致花钱费时以及一些社会代价的上升,使法律决定过程的效率有所下降。然而这种经济性得失计算往往有意无意地遗漏掉一个重要的项目,这就是失误成本――因决定错误而造成的资源浪费和各种形式的损害。在中国,以手续代替程序、忽视程序正义的重大后果之一正是国家机关不得不支付庞大的失误成本,在这里可以举出信访制度因案件过多、成本过高而濒临崩溃的危机作为问题的严峻性和荒唐性的明显证据 。追溯上访潮的根源可以发现,症结在于实质高于程序的制度设计。
如果把法律秩序为社会提供的最基本的公共物品分为实质正义和程序正义这两大类型,从个案解决的角度来看,我认为前者不妨比喻为“期货”,相应地后者则不妨理解为“现货”。因为实质正义不仅仅满足于形式合法性,需要参酌情节、形势、道德规范、当事人共识等进行裁量与衡平,所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象,必然要面对长期交涉和结果不确定的风险,但可以通过互惠性交涉、自主性和解以及事后性申诉来防止恣意化的决定。与此相对照,程序正义是可以即时获得的,形式和内容是明确无误的,由此获得的结果具有较大的可预测性和既判力,但通过事后变更进行修正的机会则非常小。一般而言,诉讼当事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都应该是作为“现货”的形式正义和程序正义。但为了保证现行实证法适用以及个案判决等“现货”的价值调整和均衡化供应,避免在案情复杂、牵涉面广、决定过程长期化等情况下所引起的不当决定 的危险,国家也需要在一定范围内提供约定未来决定以及权利创新或政策调整的公平性的“期货”――实质正义。
正如过于强调“期货交易”或者“现货短缺”会导致市场价格机制的混乱以及投机性行为那样,过于强调实质正义、或者程序正义的匮乏也势必导致法律关系的不稳定,诱发职能主义倾向与反复的交涉和申诉乃至缠讼行为的相互促进。以这样的状况为现实背景,信访制度的膨胀以及超负荷运转也就不足为奇了。面对混乱局面,有关部门往往更容易倾向于打破形式和程序的限制,在实质正义的旗号下大刀阔斧地行使裁量权和决定权,以加快处理案件的速度。这样做或许一时会明显见效,但长远地看,结果很可能进一步引起相对性不满和刺激信访活动,形成棘手的事情越办越多的恶性循环,直到制度承受力的极限或者当事人忍耐的极限为止。因此我们可以说,治本的举措归根结底还是在程序正义之中。
六 结论
本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革的主要实践经验的概括性考察,进一步探讨了在世界观、价值观日益多元化和相对化的社会背景下法律程序对于公共选择以及秩序正统化的深远意义。如果说全球性制度变迁的主旋律在十九世纪是自由,在二十世纪是民主,在二十一世纪是沟通,那么在法学领域与此相对应的则依次是各国民法典编纂、社会法的兴隆、以及把法律作为关系调节器和沟通媒体的程序主义范式的浮现。在当今各国法治秩序所呈现的新事象中也的确可以看到这样的趋势:以程序规则和相应的论证规则为条件的法律议论逐步成为实质性决定的起点和终点,即使道德、正义这样的本来是“可以理寻、难以事诘……理或有先合而后乖,有先乖而后合者”(语出东晋高僧慧远)的纯粹主观性的精神境界,也在作为论辩对象和可交换理由的基础上开始进行程序化处理,所谓“详而辩之,指归可见”是也。在罗尔斯的正义学说与哈贝马斯的沟通学说之间发生的逆向而动的修正论述和转换立场尽管都提示了系统理性的局限,但归根结底还是证实了这样的命题:在涉及价值判断的争执中,固守实质正义的立场并不能解决共识问题,所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。
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