总之,通过对罗尔斯以及哈贝马斯两位哲人逆向而动的自我修正,可以看到这样的现实:世界观、价值观的多元化导致政治社会的统一正当性根据的丧失,导致现代国家意识形态的动摇,从而迫使最重要的思想家都不得不探求如何重新建构普遍性公共哲学体系以及摸索秩序的替代性范式的课题。其中最值得关注的是不同版本的新程序主义计划。
人们对于法律程序兼有形式性与实质性这两个方面基本上并无异议,但在程序正义与实质正义的关系以及各自的属性方面还存在某些不同的认识。罗尔斯正义论的去程序化实际上是要表明:即使在价值多元化的背景下,实质正义归根结底还是应该具有相对于程序的优越性,其内容可以通过重叠性共识而确认;就实质性价值问题达成重叠性共识并不比就程序问题达成共识更加困难。与此相反,哈贝马斯理论的程序化则表明,要形成重叠性共识也必须考虑沟通活动的条件和论证规则,这些都还是归结到程序正义;在价值多元化的背景下,相互了解和共识的形成要求道德规范不得不理性化以及被翻译成法律语言,甚至转化为程序正义的构成物。尽管存在学说上的差异和对立,但我认为他们其实都在把目光投向同一对象,即:作为主体的公民的自主性程序行为。
五 从追踪管理和满意度看到的中国式程序设计
1 追问法律程序的价值前提的社会前提
公民通过沟通和论证寻求某种共识(无论是暂时性共识、还是重叠性共识)的程序性行为,毕竟还是以程序性规则体系的存在以及得到遵守为前提条件。在程序系统本身尚不存在或者不完备、不健全的地方,如果超前地侈谈自主性程序行为的实质性价值则未免有些脱离实际。何况无论罗尔斯或哈贝马斯,或托依布纳,乃至卢曼,他们考虑程序的道德性内容和正统化功能以及程序正义与实质正义之间的关系,都有一个共同的出发点或者默契,这就是现代的自主性公民及其共同体或者话语空间的客观存在 。在这种公民社会尚未成形、尚未成熟的地方,虽然存在诸如过程性的“克己复礼”、形式性的“定分止争”、实质性的“仁者爱人”之类的正义观念,也存在与柏拉图、洛克以及卢梭的构思截然不同却令人神往的善治蓝图(例如德治、贤人支配以及民本主义国家),然而正义与道德以及传统文化之间的边界是流动的,平等自由原则的优越地位并未得到认知。
在这样的语境里,如果过度强调与程序系统的输出结果相关的实质性价值判断并反过来以此为启动制度化作业的前提条件,恐怕反倒会刺激人们那种把自己认为正确的道德和正义原则强求他人接受的本性(或许正是有鉴于这一点,哈贝马斯才提出了“合理性道德”、“道德的程序主义”等独特的概念以示防范之意);作为围绕程序进行实质性价值之争激化的结局,恐怕即使在程序的形式性方面也未必能达成共识,更何况承认对程序正义和程序理性的独立定义或者相应的制度创新。
不言而喻,法律研究者和公共知识分子对程序的实质性价值的追问,目的在于防止程序系统的结构和功能偏离程序正义的要求,为抗议程序瑕疵提供正当性根据。但真正实现这样的意图当会在形式性程序的意义甚至本源性得到承认之后。任何程序的设计固然都是根据一定的道德和正义原则进行的,但作为一种基于反思理性的规则体系 ,适当的程序系统并不能从根本规范之类的实质性价值、以普遍主义方式合乎逻辑地演绎出来――罗尔斯的理论转向已经证实了这一点。因而不妨认为程序的价值起点就是关于程序价值的共识,也可以进一步归结到在程序和契约之间反复进行的沟通活动的论证规则和说服力。
2 程序工具论的陷阱与程序价值论的潜在契机
另外,首先强调程序的那个以实质性价值为前提的侧面也意味着是要根据结果来评价程序的实效(这倒很容易滑向以程序作为辅助性手段而追求特定目标的程序工具主义 ),于是乎首先定义什么是公正的结果并就此形成道德上、正义原则上的共识;即使认为在实质性价值判断上不难达成共识,那也势必得出以下结论――对程序本身的正当性的考察、异议以及改进等,只有在作为手段或工具的程序被定性甚至付诸实践之后才能根据有关结果来评判,离开程序系统的存在和运作而谈论程序的实质性价值并非有的放矢。
即使不考虑目的与手段之间的关系,仅从纯粹的程序正义论的内在逻辑来看,假设正确的结论可以通过满足程序要件而自动获得,这本身就暗示了程序设计的严格要求以及对程序与结论之间关系进行事后检验的标准,也意味着程序的设计和运作本来就无法避免对程序的中立性以及效果的各种考量。况且与社会正义论中的程序相比较,法律领域的程序的实质性评价更加复杂,因为它是一种在分散决定权的同时对决定权的行使进行组织和协调的系统;在考虑法律程序的实质性问题时,除了道德和正义原则的推敲外,还必须侧重决定的权限与程序之间的关系以及决定的正统性与对具体案件处理的适宜性之间的关系,为此尤其需要留意实践经验的侧面,甚至不得不像晚期哈贝马斯那样把道德和正义本身也理性化、程序化、采取法律语言来诠释、并作为论证理由的一部分来相互交换。
3 三个技术问题与四个发展阶段的悖论
根据上述状况,中国的程序论不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”,在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式,并且有理由置信于程序在实践中自我修正和重构的能力以及导致权力作茧自缚的效应。在我看来,程序化改革的关键是形成公平、合理、适当而切实可行的初期共识,并以此对以后的一连串公共选择行为施加制约,再通过实践效果的检验以及反思理性来修改、补充基于初期共识的制度设计,逐步实现作为基本结构的正义。
要使这个过程不偏离程序价值的要求,必须注重解决以下三个技术性问题:第一、在形成关于程序的初期共识之际,如何保证当事人或议论参加者各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称;第二、明确形成初期共识以及据此进行一系列选择的行为规则和证明规则;第三、致力于完善各种在议论参加者与规则执行者(即运动员与裁判)之间分担角色的具体条件。反过来说,如果相信在舆论以及抗议的压力下国家机关有可能基于合理性判断主动解决上述三个问题,那么自上而下的程序革命就决不会迹近画饼充饥。
但因为哈贝马斯所揭示的西欧法制化历史的四个发展阶段――绝对王政之下的市民社会、市民自由的法治国家、社会福利的法治国家、程序民主的法治国家 ――中先后碰到的各种现象和任务几乎同时呈现在当代中国,所以这里的实践问题变得更加复杂和难以捉摸,在我看来,人们正面临公共选择上的两大悖论。一个悖论是:市场化、全球化以及公民社会的建构所要求的制度条件为保护自由权的法治,需要减少行政规制、充分发挥作为自由专门职业的法律家群体的中介作用,但要推动这样的转型不得不依赖国家的积极性和强制力量,反而导致科层制因素的增殖,即存在法律人与科层制之间的相反相成的关系。另一个悖论是:法治秩序的建构需要树立实证化规范以及有关机构的权威,但作为法律正当性基础的民主制则促进当事人的主体性参加和公民主权意识,在某些场合下、某种程度上也会引起对权威的怀疑和挑战,即存在遵法性与民主化之间的相反相成的关系。诸如此类的悖论会扭曲中国的程序化改革、相应的制度设计以及实践效果。
4 程序正义原理与承包责任原理的奇妙结合
正是这样的悖论性现实,导致在1990年代的中国法制改革以及其中出现的程序设计带有鲜明的特色。例如:现代的程序正义原理本来具有免除决定者对结果负责的重压的效果,与传统的承包责任原理立足于追究决定者的结果责任的思路正好相反,但在中国刷新审判方式的实践中,性质迥异的这两者却被结合起来了。有关当局在促进功能分化和下放自主决定权的场合,借助既存的责任制资源来防止进展失控和裁量的恣意化,并以责任制的指标体系和目标管理方式来弥补程序要件的阙失。
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