２　程序系统的屏障与主体的诉求渠道
　　在哈贝马斯转向之后，他的学说与卢曼的系统论之间在程序主义立场上的异同、与罗尔斯的正义论之间在道德论证方式上的异同等等，势必引起我们更浓厚的兴趣。
　　
　　在哈贝马斯看来，卢曼采取了“激进的客观主义”的立场　。这意味着把法律体系当作受客观化机制的支配的一个自组织系统――某种匿名的、冷冰冰的统治方式和权力策略――来把握，而主体、意志以及相互主观性整合作用则失去应有的位置，也意味着在系统的顶部设置了一个高高在上却深藏不露的观察者（不同于公共知识分子的、只关心设计合理性问题的技术专家）的视点　。其结果，法律系统与社会整体以及其他子系统之间的直接的交换关系被截断了，相应的调节活动不断遭遇功能障碍。系统主要通过学习来适应环境，这当然大幅度提高了实然、认知性的比重，但应然、妥当性等规范的义务论纬度却渐次被消除了。这一切都可以归结为“社会科学对理性法传统之规范主义的破坏” 。对此的反弹当然是强烈的，而罗尔斯的正义论也被认为是向理性法回归、向应然回归的主要动力之一。但是，无论“反思性均衡”或“重叠性共识”，这些关键性概念表明罗尔斯的学说并没有划清以下两个方面的界限：“一方面是对正义原则的哲学辩护，另一方面则是一个特定法律共同体关于其共同生活之规范性基础的政治自我理解” 。因此，罗尔斯并没有能够适当地考虑和处理那些内在于政治与法律内部的妥当性规范与客观性事实之间的张力。
　　根据上述见解，哈贝马斯顺理成章地给自己规定的使命应该包括：为了矫正极端客观主义的社会科学的流弊，需要反过来发扬主观精神，但又不能放弃理性的立场，于是需要在合理性的语境里重构道德话语。
　　与卢曼系统论设置观察者或技术专家的视点形成对比，哈贝马斯在系统中恢复了主体（当事人）的位置，设置了相互主观（论证性对话以及公共舆论）的视点，并通过意见的沟通网络和互动过程来适当调整事实与规范之间的张力，并对多元化的价值观和社会结构进行整合。早期的哈贝马斯主张通过生活世界（公民之间进行横向沟通活动的、具有直接的确定性的场，或者作为整体的沟通行为网络）来统一各个子系统以及不同的价值取向，但从１９８０年代后期开始，他认为只有法言法语才能成为生活世界与系统以及各个子系统之间的普遍性沟通媒体从而发挥整合功能　，而程序价值则成为判断论证性对话以及公共舆论的妥当性的重要指标。至于设定议题、参加议论的主体，基本上是那些作为生活者和行为人的公民和作为批判者和代言人的知识分子。
　　不妨这样区别哈贝马斯与卢曼在程序论方面的立场：前者强调的是基于正统性期待而增强法律决定的不确定性和可修改性的程序行为、后者强调的则是缩减复杂性和偶然性的程序系统（但程序系统发挥这种简化和确定化的功能时并不采取还原主义的方式）；前者注重主观的语言沟通活动，后者注重的则是客观的自组织和自生成的机制（相互作用的范围不局限于语言沟通活动）。站在社会批判理论的立场上来看关于程序的系统论，就像一种以既定涵义为背景的强制性复合体，未免有些保守化倾向。所以哈贝马斯作出如下尖锐的指责：
　　“一旦走到这一步――对社会分化不断加强、社会复杂性不断增长的这种洞见，甚至连这种对于一个工具理性泛滥之抽象整体的逆向指涉也加以禁止――那么，这种系统理论就成为肯定性理论，失去其批判性锋芒，并放弃对一个单一的、以等价物交换为中心的社会联系机制的哲学关注” 。
　　为了防止程序系统的保守化、维护批判精神，哈贝马斯引进了道德话语、争辩规则、议论主体以及程序行为等概念，并把导致讨价还价和妥协的交涉这一政治性契机也嵌入独立自洽的规则体系之中。
　　３　基于利益的妥协，还是基于正义的议论？
　　但他并不像哈耶克自由主义理论那样依赖于经济性交涉，以自发性互动和基于利益的妥协本身作为秩序和规则的基础，只承认自然的正义，把社会正义或分配正义之类的概念都斥之为幻想　。在这里，哈贝马斯与罗尔斯采取相同的立场，即不把民主政治看成只是为了就利益调整达成妥协而设立的制度，认为面向妥协的相互作用也还是应该以基于正义原则的议论程序为前提条件；只不过罗尔斯主张以先验的社会正义为价值根据。我个人的看法是，与社会利益脱节的正义追求很容易流于玄谈，而与社会正义脱节的利益妥协则很容易滑向市侩。为此，必须通过以价值观多元化、判断者中立化为前提的法律程序把权利设定与互惠性交涉以及政治妥协过程结合起来。
　　关于交涉程序与议论原则之间的关系，哈贝马斯指出：
　　“这种程序把对每个参与者利益的平等考虑，理解为不同实力拥有者之间的程序公 正的协议的问题，而不是商谈参与者――他们利用其交往自由对可批判的有效性主张表示态度，以便相互使对方确信它们的论据的正确性――之间的相互理解的问题。 但是，从规范的角度来说，公平的妥协形成过程并没有独立的地位，因为实际达成的妥协要被假定为公平，是必须满足一些条件的，这些条件必须在道德商谈中加以辩护。此外，谈判要成为可以允许的和必不可少的，只有当起作用的是特殊的――而不是可普遍化的――利益的时候，而这也只有在道德商谈中才可能加以验证。因此，谈判并没有破坏商谈原则，而毋宁说是以它为前提的” 。
　　４　理由交换的双轨制与程序行为
　　显而易见，哈贝马斯所设想的公民自主的沟通活动的程序化以一种双轨的规范性互动过程为特征，即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论，并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系（这让人不禁联想到中国式“礼法双行”、刚性规范与柔性规范相反相成的制度安排）。在某种意义上，双轨的理由交换过程应该是通过法律程序实现私人自主和公共自主在共同起源层次上的统合的，但法律程序本身则在上述过程中被政治化和社会化。在这里，法律体系必须具有反思理性，以便在全面实现个人权利的平等保障的同时，也有效地实现对国家权力的实质化判断的限制。
　　哈贝马斯认为，就像市民社会和形式法构成自由主义法律范式、福利国家和实质法构成家长主义法律范式那样，民主协商和反思法也构成了一种新的范式――程序主义法律范式　。在这里，程序既促使立法者关注动员制度资源的条件，也促使行政部门在致力于提高效率的同时为管理活动追加一个“合法化过滤器” 。对于在后形而上学的思想背景下日益对社会开放的司法机关而言，程序作为正确判断的保障当然显得更加重要。特别是在法院通过违宪审查程序来扮演民主审议制守护人的角色的场合，职业法律家群体不仅可以防止利益集团之间讨价还价带来的政治堕落，并且可以提前察知民意的变化和趋势，从而促进顺着程序推敲理由的公共议论。
　　但是，对这种程序主义法律范式，我们仍然可以进一步追究如下问题：程序正义的最本质特征是不容许双重标准，在双轨的议论和交涉过程中能否实现规则的统一？怎样才能避免社会化的私人自主与政治化的公共自主之间发生分歧甚至对峙？在平面化的相互主观性沟通活动中，虽然程序规则和议论规则能够防止所谓“双重不确定性”问题的出现，但为达成共识而促进反复议论的理想条件却面临时间压力以及无法作出决定的压力，应该如何克服这类困难？无论如何，尽管哈贝马斯更突出地强调了程序的道德性和主观价值判断的侧面，也再次讨论了正义与正统性的区别，但终究还是未能跨出“通过程序的正统化”这一卢曼式命题的藩篱　。我认为，卢曼也好，哈贝马斯也好，或者介于两者之间的托依布纳也好，实际上都在价值观多元化、相对化的潮流之中把程序正义作为“以不变应万变”的规范不动点或者价值锚地。

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