在对批评性主张作出全面回应之后，我拟对程序论中包含的基本问题状况以及一般原理，尤其是形式性、实质性以及系统与个人行为之间的关系进行更深入的探讨。因为罗尔斯的正义理论经历了从程序指向到道德指向的变化，而哈贝马斯的社会批判理论却反过来从道德指向转为程序指向，其中的缘由、思想脉络以及解释性转向对我们更准确地把握法律程序的意义很有启迪，所以在这里首先把这两大哲人的学说进行概括和梳理，从中发现进一步发展程序论的路标。
三 社会正义的实质性判断与程序性条件
１ 早期罗尔斯学说的程序主义基调
我曾经提出“罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的”命题 ，但没有作具体的阐述，也许会引起疑问和误解。在这里首先要作些补充性说明。根据年谱、著作目录以及研究者的介绍和评议可以得知 ，罗尔斯在研究生院时代提交的哲学硕士学位论文的主题是在克服功利主义的同时限制道德判断，为此提出了反原教旨主义的（anti-foundationalist）程序概念，这个设想后来成为他的正义理论的关键词“反思性均衡”的基本内涵。罗尔斯的第一部出版物的标题也显示了作者的取向――《伦理学决定程序纲要》。在１９５２－５３年期间，罗尔斯以访问学者的身份逗留牛津大学，受到弗兰克?奈特（Frank Knight）关于组织中的合理性沟通或交往体系的论文的启发，逐步发展出这样的构思：通过参照慎思的、设计妥当的程序来论证实质性道德原则。在这里我们不难发现，罗尔斯的理论基础与哈贝马斯的有明显的类似，可谓“心有灵犀一点通”。
从“程序是正义的蒙眼布”这句法律格言还可以联想到罗尔斯关于遮断现实信息的“无知之幕（veil of ignorance）”以及消除交涉优势的“原初状态（original position）”的假设。没错，罗尔斯本人就明确指出：“原初状态是纯粹程序正义在最高水平上的具体化” ，并在《正义论》、《政治自由主义》等著作中反复强调程序正义的内容可以作为在原初状态中按照形式性公理体系进行合理计算的结果而记述 。这意味着为了形成理想的商谈环境并明确有关的制度性条件，必须假设一种纯粹程序正义的情形作为原初状态，以排除既成事实和力量对比关系的干扰以及任何不同于当事人观点的外部原理的约束 ；而合理的计算以及相应的可预测性则构成程序的内容。这暗示了法律程序设计的起点是在符合纯粹程序正义要求的原初状态下就罗尔斯所谓的“正义的环境” 达成关于理性选择的初期共识，也可以推论：程序的正当性根据就是这种共识，以及由此展开、环环相扣、伴随公共选择进行的法律上的概念计算，或者政治上的“同意的计算”（詹姆斯?布坎南的用语）。
但我们都知道，与过去的自由主义政治哲学相比较，罗尔斯理论很注重公平分配以及正义的两大原则――平等的自由原则与限制社会经济不平等的原则（特别是其中的差异原则）――之间的关系，而这些概念一般被认为属于实质正义的范畴。尽管如此，罗尔斯还是在自由优先的前提条件下对分配正义进行了程序性解释，把它看作纯粹的背景性程序正义的一个实例，认为只要社会结构符合程序正义的形式性要求，通过自由交易而产生的不平等以及改善收入状况的调整等分配状况就是符合正义的 。他明确指出：
“随着正义两原则一前一后地发挥作用，它们便在分配份额的实际决定中合并成纯程序正义的一个重要因素。它们适用于基本结构及其资格获得制度，在恰当的限制范围内，任何分配制度的结果都是公正的。只有通过发挥一种公平的社会进程在时间中的实际作用，才能达到一种公平分配，而在这一公平社会进程中，人们按照各处公共宣布的规则来获取并尊重各种资格。这些特征正是对纯程序正义的界定。因此，如果有人抽象地提出一种既定资源的分配对于那些已经明知其欲求和偏好的个体来说是否比另一种分配更为公正的问题，那么，他就绝对找不出任何解答这一问题的答案” 。
显然，说罗尔斯的正义理论以程序指向为特色是持之有据的。甚至不妨认为在１９９０年代中期之前的罗尔斯正义论，尽管并没有理论框架上排除实质性道德观念的影响，其实还是纯粹程序性的。
２ 为什么要转换思路的走向？
但值得注意的是，罗尔斯的主张从１９８０年代中期开始逐步发生了微妙的变化。特别是在１９９３年出版的重要著作《政治自由主义》中，虽然罗尔斯继续坚持纯粹程序正义的假设条件中的初期共识是正义原则的逻辑起点 ，但却放弃了《正义论》一书中关于程序正义内容的某些论述；虽然他承认程序正义意味着不预设关于正确性的独立标准，而以程序本身的结果来定义什么是正确的，以程序正确可以导致结果正确作为前提 ，但与此同时，他又主张程序正义不能在更少涉及实质正义或者无视实质正义的情况下独立存在 。正是以这本书为显著标志，罗尔斯从一直试图通过反思性调整的程序（方法论的正当化程序）来为正义奠定普遍主义基础的立场，转向了追求与西方现代公共政治文化的价值核心相吻合的共识以及实用主义这样一种更加实质性的、但却更加限定的立场。这意味着决定过程的道德论证不是被淡化而是相反变得更加浓厚了，相应地对程序的评价自然会变得比较低调。
首先注意到罗尔斯正义理论的变化并高声欢呼的是那个注重偶然和相对性、提倡浮萍式自由主义价值的后现代哲学研究者罗蒂（Richard Rorty）。在他看来，罗尔斯终于接受共同体论的批评，跟康德的普遍主义道德哲学（特别是把经验性个人意思与超越性共同意志、理性与德性加以区别的契约观）分道扬镳，改为在特定的语境中寻求稳定 。但是，迫使罗尔斯修改立场的原因并非这么皮相。最直接的契机实际上是《正义论》把程序正义与公理演绎密切结合在一起，导致“以子之矛，攻子之盾”理论博弈的结果是：他自己的盾（Maximin Principle，预期最低限度利益的最大化原理）被戳破了，而他的主要论敌、博弈理论专家哈萨尼（John C. Harsanyi）的主张（平均效用原理）反而得到证实的论战结局 。这意味着按照罗尔斯给出的前提条件，不能仅仅以社会契约为出发点、仅通过纯粹程序性方法（即始终坚持社会契约论的形式性框架）推导出正义原则、而必须引进某种先验性价值观。面对自己提倡的程序性证明无法得出自己提倡的正义原则这样致命性的严峻事实，他不得不反过来彰显自己一直坚持的超越性意识形态，对原先提出的包容性更大的以程序为基础建构的社会契约论的合理性、经验性侧面进行自我修正。
３ 取代原有命题的两个关键性概念
在《政治自由主义》一书中，我认为罗尔斯取原来的程序性正义演绎方式（社会契约的程序）而代之的关键概念有两个。一个是不同于临时协定的“重叠性共识”，以促进那种自由地寻找符合公民根本利益的均衡点的动态 。另一个是“稳定性”，即无论制度如何变化也必须适应环境、符合正义 ，换言之，也就是道德话语的现实可行性，以防止互动关系引起所谓“双重不确定性”问题之类的情形，或者导向庸俗化的功利主义，要求各种主张都向一定政治社会中既有的超越性、正统性的价值核心收敛或凝聚 。
可以说，这对一动一静的概念是共轭配套的。前者属于实践理性的范畴（以
宪法共识为平台的政治讨论），避免进一步强化康德道德哲学的色彩，后者属于与社会基本结构或基本制度相联系的忠诚理性（正义感）的范畴，但却没有回归普遍有效的先验性观念而保留着某些非程序论的经验性特征。稳定性概念不容许重叠性共识流于在环境压迫之下所作出的妥协，以此保障社会契约论中的自由主义意识形态维持不坠的地位。在这一思路的延长线上，可以看到罗尔斯已经开始对合理性选择以及程序正义的具体构成三缄其口。或许他断定了一定政治社会中的实质性正义原则是别无选择的，只能围绕这个价值核心形成重叠共识，而不能通过程序（特别是民主化的程序）以及相关的意见竞争、理性选择去另辟蹊径。
