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我在论及程序合成物时，实际上分别意指两种不同层次的对象，也不妨理解为两种基本的类型。一种是宏观层次的，即由各种程序所组合而成的系统。它以两造以上的纠纷解决为动因，以确定或改变利害关系的配置为目的，属于集体性决策过程，包括诉求维权过程（proceeding）、诉答论证过程（procedure）以及自始至终履行全部手续的流水作业过程（process）这样三种交叉的场合以及相应的角色关系。另一种是微观层次的，指通过以上各种程序及其中的互动关系而形成的正当性决定或判决。表面上看，作为程序合成物的决定或判决只是实体性结果。但它不同于纯粹的“主权者的命令”，也不限于或实体或程序的某一方面特性，而必须按照一定的标准和条件，在适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上，通过使当事人理解和信服的方式而综合形成，兼有形式性条件、客观法、实体形成等不同性质的因素。
以价值观的多元化为前提的程序设计，从各种特定的价值自身的角度来看都有可能构成强制，因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。作为人的本性，越是确信某种价值属于真理就越容易产生推广这种价值使更多的他人也咸与遵奉的冲动，因此九九归一的普遍性实质正义观势必导致社会冲突，在借助国家暴力而传播某种信仰的过程中更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的制度框架，限制某种价值观（既包括少数人的偏执，也包括大多数人的思想共识以及传统观念）对公共性话语空间的垄断和支配，以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。在这样的意义上，宪政也好，程序正义也好，都属于契约的非契约性基础的范畴，具有外在的拘束效果，甚至可以说难免违悖人的本性、激情以及共同体习俗之嫌，是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。
如果程序是与人权、社会契约等实体内容互为表里的，那它确实会在制约社会性权力的同时也制约政府自身的行为。但如果程序没有对应于自然法论的前提条件，与有关的实体内容相分离，而不得不系于“国家机关的统治良心和反思理性” ，那么它是否还能有效地限制政府行为、会不会被权力意志操作和扭曲，就成为可以存疑的问题。《法律程序的意义》一文指出：“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂” ，表明分权制衡、司法独立等制度安排是程序克服权力意志的关键，这也暗示了对程序本身进行评价的课题乃至出现程序危机的可能性。然而怎样才能使国家接受上述制度安排呢？换句话说，怎样才能激发统治良心和反思理性？我认为社会结构的演变、进化以及来自不同利益集团、当事人的诉求和压力就是推动制度改革的驱动装置，法律职业主义的理念以及公共知识分子的批判性话语则提供诱因和方向引导，而程序本身的“作茧自缚”机制也会促进围绕公平和合理化的相互作用，逐步把政府纳入法治的轨道。
４ 契约与程序的相互正当化以及作为参量的议论
但是，制度安排的变更并非从零开始，而必须面对既成的事实。当事人选择是否要进入程序时受到现行法的限制，国家选择是否要改进程序时受到现有利益格局和力量对比关系的限制，却很难确保这些限制一定就是正当的，不会危及人们指望的程序价值。为了保障程序的公正性、合理性，人们往往不得不导入社会正义的概念，并假设一种不为历史的既成事实或现状所左右的理想状态，从中发现和推导出社会正义的原理和评价标准，用以批判旧的制度安排或指导制度设计。然而这条思路很容易通向实质高于程序的窠臼，很容易导致某种主流价值被当作普遍真理的倾向，从而造成对实质性共识的强求以致压抑个人自由和少数者价值。
为此需要考虑另外一条思路，即不借助某种终极性价值根据就可以奠定程序的非程序性基础。在笔者看来，这就是要通过承认或同意以及对异议的容纳来保障程序的正当性，也就是认为一种通过程序内议论和说服而达成的现实的初期共识，可以构成和谐政治生活的基本原则；进而在这样的基础上可以达成关于权力义务关系的具体内容等方面的共识；正是这种与程序和议论结合在一起的契约原理，就构成我所理解的程序本身的道德论证。
我说过，契约的非契约性基础是程序。现在我又明确指出：程序的非程序性基础是契约。这岂不是循环论证？答曰：道德论证只有在具备环状结构的场合才能除去终极性价值根据的假设。通过循环达成动态平衡，这既是程序的存在方式，也是程序的功能表现，还可以被理解为程序的正统化机制。首先就程序问题达成合意，再通过程序以及在程序竞技场上展开的说服力比赛来逐步寻求实体问题的合意；在实体问题无法达成合意时，程序问题的合意就成为决定和强制的正统性基础；而程序是否妥当则由程序性合意是否存在、是否充分来评价。在这里，得以跳出循环论证窠臼的撑竿是在程序与契约之间参与沟通活动的发言主体反复进行的那个说服力比赛以及向他者开放的反思化作用和其中的收敛效应。
所以也不妨这么表述：法制的正统性根据，归根结底还是合意；而为了保证合意的纯度需要程序的正当过程原则，在这个意义上满足程序要件就是正统化的前提和基本标尺。尤其是在价值多元的状态下，没有公正程序也就没有真正的合意可言。至于程序本身是否体现了正当过程等价值要求，也需要通过承认或同意以及对异议的容纳来检验和矫正，反思理性主要在分歧与一致的夹缝里以及两者之间的转化过程中发挥作用。上述互动关系意味着在程序与契约之间嵌入了平等对话这个参量，在这里论据的真实性既没有必要也没有可能依赖论题本身来证明，可以说并不存在循环论证这样的形式逻辑方面的问题。
５ 文化与同意以及多元化价值领域的整合方式
既然程序本身的正当性来源于承认和同意，那么文化认同就有可能影响到人们的程序观。这就涉及苏力提出的质疑，如果生活在“实质非理性”的社会传统之中而怡然自得的中国人并不情愿接受程序的正当过程原则，不觉得严格按程序办事是一种更好的制度安排，那么程序也就缺乏吉尔兹（Clifford Geertz）所谓“地方知识” 或者本土性共识的支持而难以获得合意以及相应的正统性。显然，文化与同意的关系仍然构成对程序论的挑战。对此我曾经以论文《法治中国的可能性》作过回应 。这里概述其中的关键性主张并进行发挥和补充。
按照社会学的分类，传统中国的结构是分节化的，帝国体制之下存在许多可以割据的“小宇宙”和“村落秩序”，分别自给自足。既然区域之间相互依赖的有机团结不强，那就只有靠科层制国家的强制力以及普遍性价值共识（以立足于家族主义的儒家思想为核心并与法家、道家等思想形成相反相成的关系）来维系团结，造成“政治结构和意识形态结构一体化”的表层结构 。但规范秩序的深层结构却保持多层多样的状态（包括情理法的多元性以及社会习俗的差异性），并不强求统一，为价值观的分歧和复合化留有很大空间。随着产业经济的发展和社会结构的转换，不同利益团体逐步自行其是、跨区域的相互依赖和有机团结逐步增强加深，而国家意识形态的感召力则相应地日益减弱。其结果，中国传统社会文化的表层结构瓦解了，深层结构却显露出来。即使基于价值共识的政治整合方式还有惯性，对人们的办事方式还有影响，但很难继续坚持下去，也很难在社会中获得充分的实效。不同利益集团和个人意识的发展导致世界观、价值观的多元化，使得普遍性价值共识无从维护或重新形成。
特别是在１９８０年代推行改革开放路线之后，随着市场经济体制的建立和国际化，全新的思想观念和利益诉求不断冲击着本土现实，异质性世界观、价值观的交错和互动已经成为中国社会环境的一部分并渐次渗透到各个领域之中。正是这样的大趋势、大背景使得法律程序能够走进中国的公共视野，作为有可能实现“和而不同”理想的新型制度框架而受到关注。既然某一种价值不能以支配性地位化解价值冲突，那只能以在一定意义上价值中立的法律程序来保障各种价值相安无事，以理性方式来决定公共事务。由此可见，仅仅以文化传统的不同来质疑程序的意义是不足为据的。何况中国规范秩序的多样性、在人际关系网络中反复进行的交涉、法律对当事人讨价还价过程的强调等传统特征，与程序化的制度安排并不是风马牛不相及的。难道我们真的相信中国人的“实质非理性”竟然达到这样的程度：即使在实质正义问题上不能达成共识，也不肯让双方有机会平等地各说各话以减少分歧、或者达成一项在非公共事务的价值判断上“井水不犯河水”的程序性共识来？那也未免过于小看东方智慧以及职业法律家的作用了吧。
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