笔者在《法律程序的意义》这篇论文特别强调程序法不仅仅是实体法的附庸或辅助手段,也不仅仅包含着实体性内容,还应该 “把程序看作一个具有独立价值的要素” 。
也就是说,一方面,对程序或者过程的评价可以独立于对实体或者结果的评价,例如程序的正当过程(due process)原则本身就是一把尺度,“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会” ;另一方面,存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值,例如通过平等对话和商谈的正当过程达成合意以及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许各种不同信仰和世界观的并存――价值多元主义,或者“当价值一元的状态不复存在时,程序就一跃而成为价值的原点”那样的作为中立性价值生产装置而出现的程序 。总之,程序的独立价值与独立的程序价值结合起来,才使程序有可能在传统道德式微、人们的世界观发生无从弥合的分歧而呈现千姿百态的价值多样性状况下发挥整合化和正统化的功能。
关于后一方面,即独立的程序价值,我起初主要归结为现代程序所坚持的“四项基本原则,即正当过程、[判断者]中立性、[法律决定的]条件优势、[行为与结构互动关系的]合理化” 。此外还有扬弃形式理性和实质理性的反思理性 以及“程序所具有的独特的道德内容” ,主要指富勒(Lon L. Fuller)以“法的内在道德”或者“程序自然法”等名义提示的保障法律系统运作的公正、有效以及自洽的八项价值中立的判断标准,即一般性、公开性、尽量不溯及既往、明晰性、非矛盾性、现实可能性、稳定性、权力与法律的一致性 。后来我又进一步提出了以公平和效率为核心的六项具体的构成要素――当事人的平等、参与、问责、程序结果的实行力、对违背行为的威慑效果、容纳和适当处理异议 。在某种意义上可以说,上述四项基本原则、六项构成要素以及八项判断标准就组成了程序价值体系的总体框架,可以比较充分地保障持不同价值的人们进行对话和公共决定时在立场、装备以及表达机会上的对等性;虽然未必能穷尽所有方面(特别是事实上的差异和能力不对称的消除),但应该不会有重大疏漏。
不言而喻,上述程序价值都是法律制度设计的内在之物,与程序外部的非法化道德论证以及实质正义都截然不同。固然,在考虑如何防止主体被埋没的问题而试图在程序中给个人定位的场合,道德话语和个性化情境会受到重视,在讨论程序本身正当性或者由政府等机构对平等原理进行调整矫正的场合,实质正义也往往被纳入视野之中,但程序论始终拒绝把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性权衡以及变易不居的群众舆论对最终结果的主观性评价,更拒绝把道德和实质正义置于形式正义乃至程序正义之上、赋予实体规范以优越性。在我看来,正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权,势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声。从富勒到哈贝马斯(Jürgen Habermas)等学界泰斗的关于法律道德性的思想也可以看到当代社会的某种一贯性倾向:把关于道德的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础之上,归根结底,实际上还是回到坚持正当过程的程序主义立场上。而强调程序必然会带来 “决定过程中的道德论证被淡化”的结果 。
2 程序、道德论证以及形式和实质的辩证关系
因为中国法制的道德色彩和实质正义的取向始终过于浓厚,所以对于法制改革而言,最重要的作业不会是加强道德论辩,而不得不反其道行之;应该增进的也不是实质性,而是形式性以及正当过程。这正是程序论对中国法与社会发展的特殊意义。
但在这里存在如下悖论:“由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是[在拒绝强制性价值观统一化的前提下]追求实质正义的自由法观念发展的起点” 。所以我再三强调,程序正义并不能与形式正义划等号。什么是形式正义?用一句话来概括,就是“平等地对待平等之物”。换言之,形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。而实质正义的本质是不限于平等,还要包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析。程序则是对形式化和实质化的扬弃。在诉讼程序中,形式性主要体现在证据法规定之中,特别是作为平等的对话和商谈的论证过程,而实质内容则主要体现为与所谓“赎罪契约”相关的主观因素。程序正义的基础是(1)形式理性再加上(2)对分配公平与否、和解成立与否的直觉判断,必须把决策的要件构成与决策过程的可视化、透明化结合起来。
把程序作为自由法观念发展的起点与作为多元社会的克服价值冲突的原点,指的其实是同一种机制,即不是以某种价值观压倒别的价值观、强求在公共事务以及私人空间都实现舆论一律,而是“通过中立性的程序来重建社会共识” 。在这里,程序包括通过试行错误而摸索适当解决方案和与此相关的相互作用以及对话、商谈、论证的沟通过程,共识基本上表现为罗尔斯(John Rawls)所说的那种“重叠性共识”,或者哈贝马斯所说的那种“暂时性共识”,而没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准。
从理性的角度来观察法制的运作,可以发现真正合理的决定既需要尊重原则(体系理性或原则理性),因而必须坚持形式正义,也需要临机应变、考虑情境条件(实践理性或机会理性),因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定,难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡,需要沟通调整的过程。在这个意义上,程序是基于反思理性而实现矛盾的动态平衡化的一种中介装置。
为了达到动态平衡的目的,同时又要避免任意性干扰,当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。实质正义包括匡正和交换这两个方面,既反映原则的严格性,又容许变通协调,既有权威判断,又承认个人之间的互惠性和契约关系,必然会在程序进行中发挥重要作用。为此,程序设计要考虑实践理性或机会理性,要为实质正义留有调整的余地。实际上程序如果过于强调形式性,就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是,根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行,也要符合形式正义的要求,这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约,并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时,有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上,程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性,实质性决定因正当过程原则而获得适当性,所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性,因而可以具有内在化的约束力。
3 程序合成物对权力意志的限制
这是否意味着一种程序工具主义?或者说,会不会导致程序服务于权力意志或统治策略的结局?
的确,《法律程序的意义》这篇论文很强调把价值问题转化为形式和技术的问题,对超法的政治现象也往往存而不论,出于顺利引进制度的考虑还特别渲染程序的各种社会功能。但无论如何,我已经明言“侧重于功能要件等与结构有关的因素” ,这意味着把程序正义与社会背景以及对功能替代物的选择结合在一起,从规范竞争和功能关联的基本结构的角度来把握程序的实质,导致对特定主观意志乃至单纯推理的限制。因此,程序没有被简单地理解为某种手段或工具以及辅助性规则,得到强调的观察视角则是程序价值、程序的维权目的以及那种涵盖范围更广、内容更丰富的程序合成物 。
|