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民事举证责任倒置研究——兼谈发事举证责任的“正置”

  需要指出的是,在举证责任倒置下,如对方当事人不能完成其反驳证明,则该主张成立,由对方当事人承担不利诉讼后果。从效果上看,这里存在着一个推定,即先推定该主张或其部分要件成立,如不能否定该主张成立,则其成立。按照这种理解,举证责任倒置应产生于推定机制,过错推定以及因果关系推定的概念更强化了这一认识。那么,举证责任倒置是否产生于推定?这种推定与《适用民诉法意见》第75条第3项规定的法律推定与事实推定是否相同呢?这是界定举证责任倒置必须明确的问题。
     
  笔者认为,推定并非举证责任倒置的前提,相反,倒是基于习惯认识在举证责任倒置问题上产生的一种效果性的认识。如前所述,对特定主张证明有从肯定角度证明和从否定角度证明两种方式,二者有同等证明效力。但传统认识将证明限于肯定证明,忽略否定证明,并在逻辑习惯上设置一个从正面推定成立的机制,以便从肯定角度理解该证明。这种认识不合理且有害,表现在:其一,使举证责任的“正置”与倒置失去客观标准,从而成为逻辑游戏。即如将举证责任倒置因不能否定成立而认定成立理解为成立推定,那么对举证责任“正置”因不能肯定成立而认定不成立则可理解为不成立推定,并由此认为主张者的举证责任亦是从对方倒置而来。其二,以推定来理解基于举证责任倒置认定的事实,必然会影响这种事实认定的正当性和公正性。其三,将适用举证责任倒置的条件变成适用推定的条件,背离了支配举证责任倒置的价值与因素,既使问题复杂和不确定,又增加逻辑环节。
     
  实际上,与举证责任倒置相联的推定与法律推定、事实推定并不相同。这也就决定了举证责任倒置与法律或事实推定的不同。在法理上,与举证责任倒置相联的推定是直接推定而非通常所说的推定,而法律或事实推定则属通常推定的范畴。所谓直接推定,即法律不依赖于任何基础事实便假定某一事实存在。直接推定并非真正的推定,而是以推定形式表现出来的确定举证责任负担的实体法规范。[9]推定则是根据某一事实的存在与否作出的另一事实存在与否的假定,它体现了事物间的常态联系,是诉讼中认定案件事实的一种方式。推定分法律推定和事实推定两种。其中,事实推定对举证责任负担无影响。而法律推定则不同,由于推定事实具有法律效力,主张者仅需就基础事实负举证责任,并由对方当事人承担推翻推定事实的举证责任。[10]但由于主张者对推定事实并无举证责任,对方当事人对推定事实也无所谓举证责任倒置问题。总之,推定与举证责任倒置无关。《适用民诉法意见》将举证责任倒置与推定分开规定是正确的,有利于纠正将对推定事实的反驳视为举证责任倒置的观点。
     
  四、制约举证责任倒置的价值与因素
     
     
  此外,举证责任倒置亦不同于举证责任免除。所谓举证责任免除,是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。比较二者,主要有两方面不同:其一,举证责任免除的实体是特定事实主张不成为待证事实,不产生举证责任问题。而举证责任的倒置说到底是个举证责任分配的问题。其二,举证责任免除绝对地免除了当事人双方的举证责任,而举证责任倒置则是特定事实主张的举证责任从主张者处转至对方。
        
  需要指出的是,有一种比较普遍的观点认为,举证责任倒置常和无过错责任相联系。[11]笔者认为,无过错责任下就过错不产生举证责任倒置。原因是,此种情形下,加害人的过错并非侵权构成要件,不产生举证责任,更无所谓举证责任倒置。至于对方当事人主张免责事由,则构成其主张,属于举证责任“正置”。


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