姜明安老师：双规确实存在着一些问题。这个在起草
行政监察法时也有，
行政监察法里面是双指。当时，我们就提出了这么一个问题。因为党作为非国家机关的话，它不能涉及到人身自由，不能涉及到对财产的强制。但是，这有两个问题。一个是，双规是涉及到人身的问题，登记财产则涉及财产权的问题。我们当时提出来后，当时中纪委的副书记说，你们能不能想个好办法？现在腐败这么厉害，你不给这个权力，他一回家，这个案件就办不下去了。后来我讲了一些，至少得有时间、地点有一些限制。但这个也没法限制，因为他有可能在规定时间内不讲。那么，假如搞错了，能不能提起行政诉讼？这就涉及到行政诉讼这个行政是什么意思？如果行政是行政主体的行政，那纪委不是行政主体。但如果行政指的是行为，一个行使公权力的行为。那么，共产党是国家拨款的，实际上在行使公权力，这就涉及到如何把我们的党纳入到
宪法和法律的范围内运作的问题。既然它在行使公权力，它就应该承担公权力的法律责任。这还包括它的政治责任，政治责任就是在人大承担责任。你搞错了，人大可以罢免、咨询你，因为你在行使公权力。你管党员人大就不会管你的事，你在管公家的事，按照我们的
宪法，一切权力属于人民。人民行使权力的机关是人民代表大会。所以人民代表大会可以有权过问。但是我们没有
宪法诉讼，也没有修改
行政诉讼法，所以这个问题目前不可能解决。
马怀德老师：我补充一句，如果是党的双规，那么我觉得从社团法的角度讲，一个社团最重的处罚就是开除团籍或者开除党籍。你自愿加入这个组织，那么你如果违反了相关的规定，不适于在这个组织继续存在的话，那你就离开这个组织，这是最重的罚了。所以，限制人身自由作为一个党纪处分，这肯定是有问题的，因为这超出了社团法所能够设定范围。更何况从法律保留的角度讲，社团法也不能限制人身自由。但刚才姜老师讲的这个，在监察法里头，原来监察条例里头规定的这个双指，指的是监察机关，在这个指定的时间、指定的地点接受讯问，但也没有说是可以限制人身自由。所以，我认为，从监察法和当时监察条例的这个角度来看的话，限制人身自由也未必有法律依据。也就是说，双规，双指，不管叫什么，只要是限制人身自由，法律又没有明确授权，那我觉得这是违法的。违法的话，如果是监察机关实施的，那就可以进行行政诉讼。但这里头又涉及到另外一个问题，就是行政法里头第12条，行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定，是不是这个“等”字包括了这类东西，如果包括进去的话，又不能进行诉讼。所以修改
行政诉讼法实际上是涉及到这类问题的。如果从扩大诉讼范围的角度讲，应该把它纳入，如果说从法律文本的解读来看，它是没有限制人身自由的权力的。这是我个人的理解。
王锡锌老师：我们下面还可以接受一到两位同学的提问。
提问3：马老师，您好，我问的问题是这样的，如果把抽象行政行为纳入诉讼，包括这样一种公益诉讼，那可能有这样的一个问题。相对人他可能是非常广泛的，有这么多的相对人，他可能同时提起诉讼，而且不同法院可能做出互相矛盾的判决，那么如何处理这样的一个关系？我觉得是不是应该，再设置一种比如诉讼停止、先诉讼原则？
马怀德老师：谢谢你提这个问题，这个问题提的很好，刚才没有时间具体解释，抽象行政行为纳入诉讼的安排，正好借着你提的这个问题，我可以简单补充两句。抽象行政行为纳入诉讼之后呢，我觉得面临的问题很多，你只说到了其中的一两个方面。实际上，面临到一个原告资格，一个是审理的程序，审理的管辖法院，以及最后的判决，判决的内容，以及执行等等一系列问题，但最重要的就是原告资格，即谁能对抽象行政行为提起诉讼。这个我觉得，由于抽象行政行为，大多都是客观诉讼，所以由抽象性行为引发的诉讼，就不能简单的雷同于主观诉讼来设计它的制度。因此我们在修改稿里头提了这么一个建议，第一：如果老百姓认为，某个抽象行政行为侵害了你的合法权益，如果它已经演化成了一个个案，不是普遍性的，那你就以具体行政行为的方式提起诉讼。如果它尚未执行，还是处在对普遍相对人的义务产生一种影响的话，那么你应该先向检察机关告发，由检察机关代表公益，提起这种所谓的公益诉讼。如果检察机关拒绝就你的请求提起诉讼的话，那么个人是可以起诉的，甚至可以你所在社团行业团体也可以起诉。
那么如何避免法院之间矛盾判决呢？这个确实可以有一种制度设计就是，有一个互相尊重的原则。如果两个法院同时收到的，那么另外一个法院就应该终止诉讼，尊重其中一个法院。但如果一个抽象行政行为主要是一个地方性的，从地域管辖的角度设计，比如说发改委发的一个文件，你不服，他不服，如果把管辖法院就确定在北京一中院，那么就不会造成诉讼上不同法院的管辖造成的不一致的判决了。所以，这个问题呢，技术设计很复杂。但是有很多国家有先例，有的是在个案审理中，附带地审查抽象性行为。有的是终止个案审理，然后送交，比如说是台湾大法官会议解释呀或者说有些国家的
宪法法院来审理。总之，应该是有出路的，也不能说这种抽象行政行为因为太特殊而审不了，那倒不是，都能审得了，只是说技术上，来调整安排。
姜明安老师：有一个当事人到被告所在地去提起诉讼，那么所有的有原告资格的人都可以到被告所在地法院进行登记，看一下有多少人，然后推举出代表。
提问4：老师您好，我想问一个关于WTO司法审查的问题，涉外诉讼中有一个国际条约的适用，我国缔结或者参加的国际条约与本法规定不同的，适用国际条约的规定。我想问一下，当时制定这个条文的时候，是否有一个假想，有哪些国际条约在行政诉讼领域中适用？WTO协议在司法审查中，在审查范围和审查强度上，与行政诉讼是有关的。如果严格按照这个条款，在诉讼问题上我们应该要扩大，而不是一个履行条约的问题了。而在我们的一般认识上，WTO不能直接适用。所以我想问一下老师在条约适用上的观点。
湛中乐老师：国际法优于国内法。（因杂音太多，听不清，未能整理）。
王锡锌老师：比预定的时间超出了37分钟，如果我这个表是准的话。我作为主持人，其实还想请求各位老师和大家借我1分钟的时间。
我觉得是
行政诉讼法，至少对我来讲，使我得到了和大家坐在这个位置上。在1990年，中国发生了两件重要事件，一件是10月1号
行政诉讼法开始实施，一件是我大学毕业。这两件事对我来说，是非常重要的，而且是有联系的。因为我找的工作就是做
行政诉讼法实施以后的法律法规规范的清理工作，当时是在武汉市政府法制办。15年过去了，我们聚在这里，给我饭碗行政法律起草者，和将要给我更大饭碗的
行政诉讼法的修订者，还有各位我们的同仁，我们都聚在一堂。我个人的感觉呢，对
行政诉讼法这样一个制度的思考，可能有两个方面，和姜老师、马老师他门的思考大同小异。
我认为从某一方面来讲，
行政诉讼法可能有它的成功之处，但是它的失败也是很明显的。所以，我个人对
行政诉讼法这一个制度的评价，我用了一个概念：一个失败的成功。这样一个行政诉讼制度，我认为，它基本上是不成功的，或者换句话讲，我们看到它很多的失败。但这个失败，并不一定是由文本造成的，文本已经写的很好，但是这样的制度如果是一个活的制度，必须要在一个环境中，也就是蒋勇律师也好，马老师也好，他们都是讲到一个制度的生态，这样一个问题。可能这样的一个文本，在多大程度上变为一个现实，至少可以肯定的说，不完全是这个文本写的好不好的问题。但是，从另外一个角度来讲，我觉得，陈端洪教授几年前写过的一篇论文，他就从法社会学这样一个角度，提到了对峙。也就是说，从社会的角度来看，行政诉讼至少有这么几个建树。第一，它打破了国家神话，国家不再是个神话，它可能犯错。第二，它提供了一个平台，一个对话的平台。它营造了一个国家和社会两端的对峙。在法律层面上你看不到，从社会的层面来看，中国今天许多制度的推进，是借用这样一个母体来完成的，比如说，我们看到这个乙肝歧视案件，这个个体化的案件，它使诉讼变成一个政治过程，而非完全技术化的法律过程，然后你会发现它有一个制度的变迁，而离开那样一个社会平台这是很难操作的，首先这个意义上来讲，行政诉讼确实是一个非常大的成功。所以我的第一个判断就是，作为一个制度，它可以从法律和技术的角度来解释。但更重要的我觉得还是从社会学这个角度来解释，我觉得在后者上，我们的行政诉讼制度是一个巨大的成功。第二个意思，姜明安教授以及马怀德教授，陈端洪教授，还有湛中乐教授，蒋勇律师。他们做了很多的工作，在规范层面上，在制度建设层面上。但是我刚才讲了，一个制度环境，或者可以说，在任何法律制度或者说公法法律制度之上，仍然有一个政治制度的武器。而我认为，这始终会面临着一个理想和现实的冲突，那怎么打通这样一个障碍呢？我认为是行动。其实许多事情已经让我们看到了，我们看到了去年中国的10大法制人物，没有法学家，最后加了一个许崇德教授。其他那些平凡的人，他们为什么会成为10大法制人物，是因为他们的行动，而他们的行动改变了制度，我们必须承认这一点。上个世纪的美国，为什么会发生正当法律程序的革命，许多人认为是联邦法院的大法官完成了这个革命，有些人认为是耶鲁大学法学院的教授用两篇论文。其实都不是，是那些采取了行动的、提起了诉讼的人。是那些人，他们利用了这个机会，把握了这个形势，他们用行动改变。当然在这个过程中，文本、技术、策略、技术以及激情，这些都是非常重要的，这是我个人的一种解读。
