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行政诉讼法的修改

  第一个就是中国的行政诉讼制度的一个最基本的问题,就是所谓民告官问题。其实学术界有一种观点:官也可以告民。但是局限于我们中国目前行政诉讼制度,以前是民不能告官,现在目前民能告官。但从世界范围来讲,从行政诉讼秩序来讲,有的国家官可以告民的,比如,日本的当事人诉讼等等,我们都可以看到有所谓的官告民。但是中国的行政权非常的庞大,中国行政机关可以依据现行的法律制度,可以“对人和财产采取诸多的强制措施包括处罚决定”。所以,在这种背景下,行政诉讼制度设计的所谓民告官,是一个中国特色。这个中国特色的保留,我记得当时江必新,现在是湖南省高院院长,原来是最高法院行政庭的庭长,我记得他也说过官可以告民,类似于现在所谓的行政机关申请法院强制执行的案件,目前称为“非诉案件”,把它纳入进来,我觉得刚才马教授由于没有更多时间谈到这一点,我想这也是应该考虑的问题。也就是说,保不保留现在所谓的中国的当事人构造方面,一个主动权的问题,一个发动权的问题,这个要不要考虑。这是一个问题。
  第二个呢,刚才马教授谈到受案范围,行政诉讼法的第二章就是讲受案范围。现在回过头来,看这个问题。实际上,上个礼拜在杭州开的最高法院开了一个WTO和司法审查研讨会,我和马教授都出席了。那么受案范围的规定,我想也要历史的来看。从89年行政诉讼法的确定,到最高法院的解释,实际上是对行政诉讼法的一个限制。比如,计划生育案件,法院只认为处罚,即所谓的超生罚款才受理,而对于计划生育管理中,而对所谓的强胎行为等等,对人的拘禁行为等等,它实质上不能受理的。我们回过头来,去看91年的司法解释,它实质上是对行政诉讼法的一个限制,把法限制住了。说的难听一点,就是倒退。再往后新的司法解释,有人称之为所谓的恢复。那么到最近我们看到的,99年的行政复议法的出台,作为与行政复议相衔接的行政诉讼法,包括99年新的司法解释所谓的98条,我们都可以看到立法者或者最高法院司法法官,他们制定规则的时候,又一次力图往前开。尤其是,01年年底中国加入WTO的一个要求,实际上是要求对包括抽象行政行为,都纳入受案范围,都成为行政复议包括行政诉讼案件的一个争议对象。对于这样客观的形势和我国加入WTO客观的要求,使得我们行政诉讼法在受案范围上的规定,必须出台。所以受案范围是一个很重要的问题。实际上,我也是同意这个做法,就是把现在的具体型划分标准,予以丢弃,可以有学术上的划分,但是行政诉讼法受案范围方面,更应该采取一个概括式的,一个普遍式的授权规定。公民对于因政府行为、行使公权力行为,致使权益受到损害的,都可以提起行政诉讼。但是,下面几个情况可以排除在外。这样就可以避免一个具体和抽象的区分。受案范围实质上是一个非常重要的问题,但我看到民事诉讼没有这个范围,没有这个限制。从行政诉讼来讲,要真正给我们民众,给我们行政相对仁提供一个便利的途径,就是不要让大伙在行政诉讼这个标的,是个抽象的还是具体的,我自己遇到过很多这样的案件,比如说,会议纪要的案件,红头文件的案件,你说它是具体的还是抽象的。有的抽象的红头文件里头,确实还有具体的内容,。所以不要把理论界这样一个对行政行为抽象和具体的划分种类,转入到行政诉讼法里面。我觉得这是一种明智选择,也是一种合适的制度安排。这是第二个方面。
  第三个方面是原告资格。原告资格是个很重要的问题,它涉及到利害关系人划分的范围。但刚才我们听马教授“老爷子再婚案”介绍的时候呢,我个人觉得,这个案件里头,是两个关系,他告的民政部门不许登记结婚的话,我个人理解,他是个利害关系人,为什么呢,他要求撤销,但没有撤销,就这一点来讲,他是个利害关系人。马教授谈的涉及的更远的。我个人的观点,是可以告这个部门不作为。另外,利害关系人案件,在实践中很多,例如乔占祥的案件、南京紫金山天文台所谓影响景观的案件等诸多,还有现在公益诉讼的案件。利害关系人范围到底怎么界定。抽象行政行为的个案里面,原告资格怎么界定,确实有利害关系人。但是这种法律文本更需要我们法官的智慧而在个案里面进行界定。所以,我是赞成,中国建立所谓的判例制度也好,案例指导制度也好,现在这个最高法院已经在做了。
  第四个问题,被告资格。我记得93、94年在日本学习的时候,我就记得看到日本,很多情况下,包括发放许可证,很多行为,都不是以政府下面的什么部门去做的,而是以一级政府来做出的,也就是知事,就是我们所说的县长。那么中国这几年来呢,中国的问题也是比较复杂,国家大,机构多,层级多,所以被告搞的比较复杂化。当然,是不是简单问题复杂化,我不好说。但是,让老百姓在选择谁是适格被告方面,在诉讼过程中往往处于不利地位,也就是法院往往以被告不适格为由裁定不予受理。被告资格确实在中国制度设计中,应该予以考虑。司法解释,可能因一时之需把被告资格予以罗列。比如,我们所在的北京大学,公立高等学校能不能作为行政诉讼的被告,这都是既涉及到行为性质又涉及到被告资格的问题。现在有个吉利大学,前几天我见到它的校长,他说几年以后我们就超过北大,当然我知道他雄心勃勃,但是不容易实现,对吧?我是说公立学校能做被告,那么私立大学又怎么样呢?诸如此类问题很多,中国足协曾几何时有人要起诉它,什么“长城亚太俱乐部”的,也被裁定不予受理,这些都是不具备被告资格。在前段时间我们在课堂上讲到的案例,苏州大学有一个学生告苏州大学,而法院说,学校是个事业法人,不具备被告资格。而同样的,厦门的某一个区就受理了一个学生告某大学博士录取书的问题,我们法学院的朱甘事件,没有进入诉讼程序,但这也是一个问题呀。所以,被告资格是个很重要的问题,马教授刚才对这种问题已经有所分析,他代理的田勇案件,应该说是在中国行政法学史上留下了一个很重要的足迹。本人代理刘彦文案件时,觉得我们的公民我们的法律同仁应该把步伐往前推,而不是往后退。包括村民委员会包括很多社团的被告自个问题,公务员法修改制定过程中,我记得去年在人大谈公务员法修改的一个会议时,我说这个法律,从某种意义上来讲,是一个倒退。但也有某种令人欣慰的地方,把我们的党的机构、人大的机构,社团包括等纳入到公务员的范畴。也就是说,既然是公务员,公务员行使公共权力,从这个地方来讲,他就应该受到公权力的规范与限制,公民对于公权力行为都可以求助于有效的司法途径。不管这个司法途径目前独立的程度如何,但是至少可以打通我们现在的宪政制度,中国的行政诉讼法实际上是中国司法审查制度的一个切入点。我记得90年代初,罗老师姜老师我们许多同仁共同写的书《中国司法审查制度》,那个书的序言和最后一章《中国司法制度展望》已经说明了这一点,要通过行政诉讼法,逐步把对公权力行为的控诉、审判纳入到未来中国的司法审判事业。
  第五是证据规则。我们知道,一个普通的公民、弱小的相对人,在相关的法律制度和法官面前是多么的无能为力,多么的软弱无助。但是怀德教授刚才说的“两年太长,三个月太短”,我觉得这多需要再进一步的论证。是不是1年恰好。或者是和解, 公权力在复议、诉讼的过程中能不能进入调解?在理论上也受到许多传统的局限,我觉得这个需要拓宽视野,需要公权力理论的一种检讨与反思。所以,不调解、不和解的这种立法,我觉得是由于在行政诉讼制度建构的时候,人们包括学者、专家认识上的局限问题。这个我想不仅仅是中国,是国际性的。
  最后一个是是否停止执行。就我们目前所看,这也是制度选择。因为目前只有德国在法院组织法和行政诉讼法立谈到行政诉讼中止。根据中国现实情况和司法实践的情况来考虑,实际上中止执行是更符合我们行政诉讼立法目的,更能保障相对人合法权益的选择。但是要注意到法律的“但书”,即哪些是不能中止执行的。要分清楚哪些是原则,哪些是例外,这都是一些可操作性的条文了。那么,由于时间的关系,我对马教授的评议就到这里。更多的我是赞同马教授的观点,但个别地方存在一些可以商讨或者商榷的地方。谢谢!
  
  蒋勇先生:马老师是我在政法大学读书的时候的老师,10前听他讲课,然后今天坐在这上面又听他的一次讲课,我想我应该是听的最认真的人之一吧。当时,马老师给我们讲课的时候,是新中国培养的行政诉讼法的第一个博士,现在是我的母校政法大学法学院的院长。姜老师、陈老师、湛老师包括王老师都是我在最高法院工作期间,多次参加我们的专家论证会。我也多次作为参加讨论的人,多次聆听他们对司法解释的见解。借着这个机会,坐在这个讲台上听他们讲课,我越听越兴奋。我开始来之前跟王教授说,我就不要说话了,然而我越听越兴奋,特别想说几句。我觉得北大这个讲台,就是这样,不管是你在台上还是台下,听得你热血沸腾,特别想讲。


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