关于物权法草案致全国人大的一封公开信
陈建军
【关键词】物权法草案 现代民法 民法功能
【全文】
全国人大：
正值全国人大会议即将召开之际，将对《物权法》（草案）存在的问题以公开信的方式提出，请参考。
公开信不是从意识形态角度谈物权法草案的问题，也不是从立法技术角度谈草案某具体条文应如何修改，而是从民法的科学性和先进性的角度，从国家职能和物权法的功能定位的角度谈物权法草案存在的问题。物权法草案是以我们现有的物权法理论为基础的，但我们现有的物权法理论存在许多重大的错误。现今的物权法理论缺少独立的思想，很多学者都是在照抄照搬、以讹传讹，把落后的东西当成典范，把错误的东西视为法宝，以这种理论制定的物权法只能成为一国公民的行为规范，永远不能成为世界各国立法学习的榜样。
民法的发展如同生物界的演化一样，也有一个自身的演变历程。在国家政治进入近代之后，民法已基本成熟，但这时的民法只有一套法则，即财产权法则，其结构分为两个部分，一是“财产”，一是“取得财产的方法”。 当时法律以调整财产利益为中心，对人身权的保护和对契约关系的规范都被归属为取得财产的方法。当民法进入现代，债权法从财产权法中独立出来后，民法由此从形式上发生了重要的变化，成为了既包括物权法则，又包括债权法则和人身权法则的一个体系。现代民法建立新体系以后，民法内容本应进行一次大的调整，物权法和债权法本应自此重建各自的法则内容，但立法者在设计民法新体系时却套用了近代财产权法的结构，仍保留了原有的内容区分，简单地将近代财产权法中的“财产”内容更名为物权篇，将“取得财产的方法”内容更名为债权篇，从形式上虽然建立了现代民法新体系，但从内容上还保留了旧民法的内容。现代民法虽然使用了物权的概念，却无物权概念的内涵和外延，债权看似独立，却仍被归属为财产权。
现在的民法理论中很多基础性理论都应值得重新探讨，例如，建设用地使用权是物权而土地租赁只是债权、物权债权化和债权物权化、财产权包括物权和债权以及物权法定等等。物权法定的思想是仍没有跳出欧洲近代财产权法在功能定位和内容区分上的误区，仍然是近代民法思想的延续。事实上，现代的中国社会，农村宅基地使用权是完全意义的自然权利，农村土地承包经营权是基于国家的政策，而以出让方式取得的土地使用权、现代地役权和抵押物权均产生于当事人之间的约定。不能因为某种权利是建设用地使用权或是地役权或是抵押权就说这种权利是物权。物权是一种事实，一种能被法律承认和保护的事实。只要主体在事实上对物享有利益即能够对物占有、使用、收益、处分，这种事实能得到法律的承认和保护，就应认为是物权。这种权利（物权）可能是来自于对自然生活的承认如农村宅基地使用权，也可能是来自于身份关系如农村土地承包经营权，但更多的是来自于契约，如建设用地使用权、地役权、担保物权、租赁使用权、借贷使用权等等。无论这种权利来自于何种原因，只要在事实上享有物的利益，只要是基于合法的方式，法律都应当承认其物权性质并给以保护。物权的内涵是指能够以独立的意志合法地享有物的利益的事实，其外延不仅包括所有权、担保物权，还应包括所有以合法方式形成的对物使用权而非几类特定的对物使用权。
现今物权法理论，拘泥于传统，人为的将不同的生活事实分割开来，把一部分生活事实认定为物权，又把另一部分生活事实认定为债权，而没有发现在同一生活事实中既存在物权关系又存在债权关系。物权与债权的区分不是以生活事实的种类为区分标准，不能说抵押权是物权而租赁却是债权。土地租赁，在出租人交付土地之前，对土地的占有、使用、收益是物权，在土地交付承租人之后，承租人对土地的占有、使用、收益并无质的变化，同样也应认为是物权。抵押和租赁这两种生活事实都产生于当事人的约定，都既存在物权关系同时又存在债权关系，在同一个生活事实中存在物权的同时也存在债权。这是现今民法理论面临的最主要问题，也是我国制定民法典要解决的首要问题。如果这个问题解决了，那么我们的民法典就能够成为世界上最科学最先进的民法典。
