人民意志的表达不畅,首先结社、言论等自由受到相当的制约。我国宪法规定了公民有结社的自由,但长期的被冻结,社团活动受到抑制。在立法中就表现在:公民的利益就缺乏组织化的表达,分散凌乱,大多自生自灭,不足够形成强大有效的“压力集团”。公民的立法要求多表现为个人(包括人大代表)的呼吁,却缺乏组织化的实际参与行动,难以形成合声,对立法进程和内容产生实质性影响。即使有律师协会、注册会计师协会等“代表”机构,但却被掌握在政府手中,其代表功能被无限制地抑制,其治理功能被政府行政权力同化和吸收,成为官僚体系中贯彻治理任务的一环,无法有效地发挥代表成员利益的功能。[24]我国公民的言论自由也受到相当制约。“任何一个社会,不论它的目的是什么,不论它标榜的是什么乌托邦式的解放性的宗旨,如果生活在这个社会的男男女女没有说出心里话的自由,就不是一个好社会。”[25]我国宪法也规定了公民有言论自由,但实际中公民的言论受到了层层“过滤”、“阻隔”。
我国由于诸多民主权利如言论、结社自由等等受到严重的抑制,致使“处江湖之远”的民众声音不能充分表达!
其次我国“代表”制度的缺陷。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度,规定在我国的
宪法中。“人民代表,代表人民”作为一个公理性的命题不容置疑。但种种事例表明“代表者”并不必然的代表“被代表者”利益。“居庙堂之高”的代表者却没有代表民众的心声!
这样,在我国,代议机制的功能虽然不断地加强的趋势,但总体上回应公众意见的功能却十分有限。在法案起草和内容的最终确定上,“官僚”体系的意志仍占着基础地地位,主导着法律产品的质量。公众利益很难经由代议机制输送到立法过程,占据应有的位置。甚至,立法有时成为了一些官僚部门争取利益的“角逐场”。
(2)对“立法”有无审查的必要?如果我们假定人民的声音能够真正的表达,但如前文分析的那样,我们似乎并不能排除由于政治、权力的作用,像《民法(草案)》这样“投入”与“产出”严重失衡的“法案”进入“立法”程序而白白耗费社会资源,就此我们就有必要采取适当“措施”使我们为此付出的“代价”为零或者趋于零,此其一。其二,人民的意志能够表达必定通过民主(少数服从多数)的方式行使,这使我们又不能排除“多数人的暴政”的忧虑。根据自然法则论的观点,个人权利并非国家赐予的礼物,它们是固有的,先于国家而存在的,国家必须尊重和保护这些先在的权利。假如为达到减少盗窃犯罪而经大多数的人表决“民主”地处死因极贫困而偷盗的人,那么“法”将“不法”。因此,对“法”的审查是必须的。