总之,虽然“市场经济就是法制经济”的命题受到学者的质疑[13],但“可以计算的法制”却是市场中不可缺少的一环;而“立法”则是“法制”的起点、源头活水,否则“形式合理”的法制、市场经济就会变成无源之水、无本之木。
在此还有必要说明:前文的论述是基于这样一个命题:法律在一个国家和社会是一元的。而学者发现,法律在其运行中会发生大量的“规避”,进行产生制订法与民间法多元的问题[14]。但从本文的观察角度——立法制度的应然层面——这种担心是多余的。因为“当国家制定法不能直接有效和充分影响社会实现其功能时,国家制定法可以通过各种法律规避来影响社会,改变民间法律和大众的法律观念。”[15]
三
让我们回到讨论《民法(草案)》制订缺陷上来。市场经济需要“形式合理”的法律,而“形式合理”之法的制订就需要完善、健全的程序,尤其是涉及社会每个成员的民法。此次《民法(草案)》应属——对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改,并在此基础上编制一部新的系统化法典的法的创制活动——法典编纂。法典编纂理应遵循其相应的规律,细心考察、集思广益,此次匆匆出台,暴露出了诸多缺陷。
(一)《民法(草案)》制订的经济成本分析
立法是一种法律活动在另一层面上也是一种经济活动——它要耗费资源同时也要产生收益(无收益),不能将立法和政府对市场经济活动的管理看作是不需要成本的。否则就无法确定什么样的立法更适合市场经济的需要,什么才是市场经济相适应的立法,而且必须会驱使对市场经济的进行无效率和不划算的“法律”干预。这种表面看来是以市场为中心来立法,但实际上却还是视法律仅仅为一种政治行为。[16]
首先,此《民法(草案)》的投入,若不能获得通过(可能性很大),立法工作机构将同样的资源(人财物)用于其他法律(如物权法)的制订将会获得更大的收益,这是第一次“不经济”。[17]
其次,“立法以及其后的司法、执法来说,其收益就是立法后通过执法和司法节约下来的各种社会活动的费用与没有这种法律活动时社会运作费用之差。”立法的收益,对于社会的个体成员来说:为其所节省的市场交易费用,体现为减少了没有确定规则的市场交易下出现的麻烦、扯皮、风险。那么,此《民法(草案)》能即使能获得通过(机率几乎为零),因为其基本上仍属于现行民事法律的汇编,而现行的法律对市场经济的作用显得那么乏力[18],上有“政策”(此处含法律),下有“对策”,乃至需要一次次的“整顿市场经济秩序”,那么其收益甚微,这是第二次“不经济”。对随之其后的执法、司法成本来说,现今的立法是法律是“宜粗不宜细”,又会随之增加执法、司法的成本,这是第三次“不经济”。
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