制度下的宿命——简评《民法（草案）》的出台
张海军
【摘要】2002年末，《民法（草案）》提交全国人大常委会审议，引起广泛关注。笔者首先法律经济学角度分析了市场经济需要什么样的法律；然后从微观层面指出《民法（草案）》制订中暴露的制度缺陷；最后，借助法制史上对六法全书废止过程分析权力在立法过程中的影响，并对当今中国立法宏观“语境”进行了批判。
【关键词】民法（草案） 市场经济 制度缺陷
【全文】
法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身是制订得良好的法律[1]——亚理斯多德
一
2002年12月23日上午，九届全国人大常委会召开第三十一次会议，常委会成员每人都拿到了一本厚达216页、共有九编1209条、十多万字的《中华人民共和国民法(草案)》[2]。这是新中国历史上第一部民法草案，也就是《民法典》。
……
此次起草《民法典》是新中国成立后的第5次，前4次均因缺乏民法典的社会条件与经济基础而未能成功。由于社会仍处在转型时期，民法典的制定能走多远，让业界人士感到悬念丛生。[3]从此，国内法学界、民间的讨论沸沸扬扬，从不同角度表达了对此次中国法制史上重大事件的关注，然而似乎大家都关注的是《民法（草案）》——法典本身的内容及其能否获得通过；本文无意更无力评价《民法（草案）》所规定的内容，而更关注《民法（草案）》的制订程序——立法制度的缺陷。鉴于学识，本文讨论范围限定于制度，不涉及宗教、文化、意识形态等内容。
改革开放20年来，全国人大及其常委会始终将立法工作作为首要任务，将立法推入快车道。迄今以
宪法为核心的法律体系的框架已初步形成。[4]2000年7月1日生效的堪称“立法通行证”的《
立法法》作为一部以制度形式规范立法的一部基本法律，规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则和方法原则，从而为整个立法指明了基本方向……为中国立法的健康有序的发展提供了硬环境。[5]在此背景下，《民法（草案）》的出台理应有计划、有步骤的“佳作”。按立法机关委托起草工作小组的计划，第一步通过
合同法……，第二步通过物权法……，第三步通过民法典的制定实现民事法律的现代化。[6]然《民法（草案）》的骤然亮相，不能不引起《民法（草案）》完全因某些因素发生变化，导致人大原有的立法计划突变[7]的推测。笔者囿于现今的“语境”和能接触到的资料有限，无力得知个中原因，而更多地以法律经济学的方法[8]就此次《民法（草案）》的制订过程中的制度缺陷作分析。
