二、判例法的兴起原因对我国建立判例制度的借鉴
英国是传统的判例法国家，笔者通过阅读学者关于判例制度的研究文章将英国判例法得以建立与发展的原因归纳如下：（一）、没有可以依据的统一成文法，在这个前提下，创造判例的法官及其所在的法院地位显赫。“在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁－撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的习惯法”，“诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院（Curia Regis,亦译为御前会议），授权他们以‘正义’的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使得这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。”（5）现在，英国的法官都来自于有名望的律师和学者，法院依然有崇高的权威；（二）、英国存在等级森严的法院体系。“必须存在等级森严的法院系统中，才可能产生有拘束力的司法先例，因为只有等级森严的法院，才有可能清楚划分出司法先例的拘束对象”，“就法院等级而言，英国的法院系统可以说是等级森严而又相当稳定，下级法院对上级法院的权威更是不容怀疑”，“这种等级森严的法院体系为判例法的生成和巩固创制了稳固的框架”。（6）（三）、有全面的诉讼判例汇编。相比之下，我国现在的制定法、法院、法官的状况是：（一）、我国各主要法律部门的制定法都已经建立并且趋于成熟、完善，制定法构建了我国法律的框架，填充了我国法律的大部分内容。这就决定了判例法在我国只能是充当填补法律不足的角色，在制定法未触及的但是又需要法律调整的领域才有判例法存在的余地。（二）、我国法院的地位。依照我国的
宪法以及法院组织法，我国法院在地位上属于独立行使审判权的国家机关。法院在国家机构中处于这样的地位是不足以承担发展中国判例的责任的，原因在于法院没有造法的权力（7）。笔者建议修改
宪法与法院组织法，提升法院地位，赋予法院功能在于填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予了法院立法权（8），这是值得引起我们的注意与学习的。若未在
宪法以及法律上赋予、规置法院造法的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于
宪法与法律之外的潜规则。这样的权力是缺乏监督与制约的，容易泛滥，一个国度存在这样的权力属民之不幸，一定要进行清理。分析在我国存在的大量司法解释，我国司法系统已经有了这些现象的苗头了。在谈到这个问题的时候，笔者不得不提到最高人民法院的第二个五年改革纲要，该纲要第12项提到，“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院认为符合条件的，可以直接审理。”第十三项提到，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律使用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则等。”笔者认为该纲要第12项所提到的法律适用疑难问题是指法律本身有漏洞导致法律适用疑难的案件（9），将这些案件定性为具有普遍法律适用意义的案件转移给上级法院管辖的用意是非常明显的，结合纲要第13项的内容，这些具有普遍法律适用意义的案件的处理结果将会作为指导性案例“指导下级法院审判工作”；该项内容还提到最高人民法院将建立一套案例指导制度。我们可以看出最高人民法院实际上是要借鉴判例制度，赋予自身立法权限以弥补法律漏洞。因为：1、对法律漏洞性问题的处理必然会涉及到法官造法；（10）2、通过我国法院系统内部形成的大量的请示可以看出我国下级法院对上级法院的依赖性是非常强的，最高院对统一法律适用标准的案件虽界定为指导，实际上，下级法院是会将其颁布的案例作为先例来遵循。而我国宪法与法律还未赋予法院造法功能，尚未提及建立判例制度，在这种法律前提下，法院造法的权力将会成为游离于
宪法与法律的没有外部监督的潜权力。这是与我国依法治国的主旋律所不相符的。笔者建议面对现实的需要，在
宪法与法律上赋予法院造法权力，建立法院行使该权力的规则，以及制定制约该权力的机制，使得法官造法能在我国制度化。（三）、我国上下级法院之间的关系。笔者在上文中提到英国森严的等级制度是英国判例法得以建立的一个重要原因，这是很好理解的，只有下级法院信任上级法院，服从上级法院的权威，遵循先例的原则才会在法院系统内部得到推行。根据我国宪法的规定，我国上下级法院之间是工作监督关系，从法律的层面讲，若要建立判例制度，这种关系是必须改变的，必须在法律上明确下级法院对上级法院判决的服从。判例制度要求下级法院的法官群体对上级法院法官群体所作出的判决遵从，所以我们还必须在制度上保证下级法院法官在能力与品德方面信任上级法院法官，笔者认为，建立中级法院以上的法官主要从基层法院中选任以及从有名望的律师学者群体中选任的制度是保证下级法院法官信任上级法院法官的一项有效措施。（四）、从我国法院系统用人来看，很大一批法官都是来自于没有社会经验的法律专业的学生，而英国的法官却主要是来自于有丰富经验的律师，这是一个必须引起重视的巨大差距。我们必须问自己一个这样的问题：我们必须怎样保证我们的法官是有能力造法的？考虑到具有造法功能的法官是应当是中级以上（包括中级）法院的法官（该问题留待本文第四部分论述），所以，我们应当提高担任中级以上法院法官的门槛。在中级以上的法院中开辟从有丰富经验的律师以及学者中引入人才进入法官队伍的渠道，在这条引入人才的渠道里不可设置行政能力测试等与法律能力本身没有关系的考试；当然，从严把握上级法院从下级法院调任法官也是一个方面。
