1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院
《
最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。
河北省高级人民法院：
你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：
怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。
此复”
笔者拟从以下几个方面来分析该批复:（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从
刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将
刑法第
四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。很显然，
刑法第
四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作出立法解释。当法律的缺陷以个案的形式出现在法官面前的时候，全国人大常委会是无能为力的；法官无权解决这一立法漏洞问题而有权解决的全国人大常委会又鞭长莫及，无能力解决，这并反应出了我国立法权限分配的缺陷。笔者认为，法律漏洞将以个案形式出现在法官面前的特点决定了我们必须赋予法官在个案审判中拥有立法权限来填补法律漏洞。我国没有法官填补法律漏洞的法定机制，但是法律漏洞问题又是法官们必然会碰到的，我国法官选择了向上级请示的保守但是不法治的方式来解决手中的法律漏洞问题，于是批复就大量出现了。（二）、从该批复取得的实际效果与进行批复付出的法治代价进行对比的角度分析。该批复取得的实际效果是很明显的，由于在我国最高人民法院对个案作出的批复属于司法解释的范畴，对我国各级法院处理案件具有约束力，故该批复在实际效果上弥补了法律漏洞。从对个案的处理结果对类似案件的解决具有普遍约束力的角度来讲，中国的“批复”与普通法系的判例是相类似的。然而，通过最高人民法院进行批复的方式来弥补法律漏洞的做法的代价是十分昂贵的，其代价主要有：抢夺了全国人大及其常委会的立法权，最高人民法院实际是在没有任何授权的情况下进行立法；冲击了我国的上诉制度，法院系统内部形成的批复制度使得我国的上诉制度受到严重破坏；上级法院以批复的形式干涉下级法院的审判，这在本质上是违反我国宪法所明确的法院独立审判的原则。笔者将这类弥补法律漏洞的批复称为由于处理法律漏洞的机制不科学而通过最高人民法院非法生产出来的中国式判例。我们急需对这种非法生产判例的途径进行改革，建立科学的判例制度来填补制定法的漏洞。
