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走向宪法的中立原则(上)

  在法律体系成长的过程中,其所提供的救济发生实质性的增长;法院虽然对这种发展也有贡献,但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生,[19] 且我敢说还会有更多的成长,而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而,我相信法院参与背后的理论并没有改变,且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要?
  我并不否认,法院本身将某些问题视为“政治”性的,也就是说它们不应该由司法来解决,尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论,且在其范围未受定义的程度上,将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安:“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件,而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21]
  界线确实很细微,但我认为它不必要或不适当地过细了;该理论的靠得住的全部含义是,法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题,而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院,谁还会主张法院可以适当审查弹劾案?正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们,[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题,但这对于决定什么是政治问题毫无关系。
  在审理弹劾——或采用另一个例子,参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题,可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此,[24] 且这在我看来是正确的。应该记得,这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中;[25] 它预见到军事力量的可能部署,并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26]
  尽管存在着相反的论点,[27] 在我看来还可以进一步得出结论:国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力,隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力,因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定,且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格,而这是两个必须单独面对的问题。[30]


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