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走向宪法的中立原则(上)

  你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶,尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样,这里的立场不能和支持它的理由相分离,其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点,我引用汉德法官的原话:
  “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论,而只是对于其成功运行的经验条件,它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题,也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决,而不要权威答案;或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14]
  如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战,取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答,还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗?要产生决定,究竟需要证明什么?是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由,否则就达不到干预条件?对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言,司法义务是不可推卸的,也不能以这种方式受到削弱。
  当然,司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构,甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛,以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件,并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之;弗容德教授提醒我们的概念,在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济,只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下,法院才有必要询问宪法要求或禁止什么,且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的问题?
  “第一,原告对其所要求的委任是否具有权利?第二,如果他有权利,且这项权利受到侵犯,其国家法律是否能为他提供救济?第三,如果法律确实能提供救济,它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)?”[16]
  正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关,[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。


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