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宪法学的方法与谋略

  既然这样,最后我要说的是四个字,但也是特别重要的:谢谢大家! 
  张千帆老师:感谢来梵老师给我们大家做这么一个生动的报告。要说宪法学作为一个学,是非常枯燥的,要讲的生动不容易。上个星期苏永钦教授来讲的是一个宪法制度的问题,将宪法制度就比较有意思。但林教授今天讲的不一样,他是探讨一门学问背后的学问,是一种比较隐微、枯燥的一种东西。但来梵教授在学术的路径上给我们里的非常清楚。包括我们中国宪法学,确实受到德国很大的影响,我们人大还是人大常委会现在下面还有一个国家法研究室,可见所受的影响之深。最后,我似乎听懂了来梵教授所讲的谋略,我们平常讲社会科学中的方法,并不纯粹是一个中立的、客观的方法,是比较狡猾的,经常是人们想利用某一种方法去实现某一种价值。当然这是一个矛盾,方法本来就是一个事实的研究,不应该带有太多个人主观上的东西。但往往我们社会科学是在走这样一条路。所以,大家以后在学习“方法”的过程要带有一种警惕。从这个讲座中,我们也看到一种希望,至少方法有一种实用价值。他提到张友渔先生以前在日本学习,为我们国家的宪法引进了两个既是义务又是权利的劳动权和受教育权条款。这不同于我的想法,我个人不认同宪法中带有义务。但从中可以看到我们宪法学或宪法学方法的重要性,因为我们以前我们一直认为中国宪法是领导拍拍脑袋就出来了,我们的宪法学家基本上就是领导人的秘书,把他的思想给成文化。但从这个讲座中,我也是第一次知道,原来是从日本来的。所以,我们学宪法学,背后可以发挥很大的作用。这当然也关系到林教授所说的担当,因为这个作用如果发挥不好,最后可能会发生德国那样的悲剧。至于施米特应不应该对德国的悲剧负更多的责任,我们的评议人尤其是对德国深有研究的高全喜老师,会有更多的高见。 
  高全喜老师:听了今天这个讲座之后,还是收获很大。来梵教授讲得很精彩,我这个宪法的外行听了之后,感觉梳理得很清楚。我接着他的话题谈几个我的感想。 
  第一个,他刚才谈到了思想史中关于宪法学的方法论,他谈了几条。关于这个有很多说法,我个人认为从另外一个框架来谈,还有几个分类。来梵教授是以德国和日本为主谈了一下宪法框架、宪法文本、宪政制度,但我们都知道还有一个英美法的路径。这个路径不是从价值预设、民族精神来推导出一个制度框架。但是我们也应该重视从普通法这个路径,用哈耶克的话来说,“自生自发的、对我们现实更有意义的”一种路径。这种方法隐含在所谓的普通法、功利主义、经验主义、实用主义这一系列的框架之中,它这种对未成文的宪法惯例的推演,我觉得大家在学习的时候,要关注林教授谈到的规范主义的、精神史的方法的研究,同时也要注意英美的方法的研究。这是第一个感想。 
  第二个感想,来梵教授谈到德国规范主义和事实论的推演,实际上康德、黑格尔是上升到更高的,从宪法学上升到政治哲学。这种较劲实际上新康德主义、黑格尔对政治哲学、宪法学都有深远的影响。而这个谱系在追踪呢,康德的事实与价值的两分在休谟那里就提出了,而休谟的事实与价值的两分路径又不是德国路径。我写了一本休谟的政治哲学,大家可以感受到,那种两分对政治体和政体论,当然休谟没有更多涉及到宪法学,但是,我们可以按照他的方法实用主义、规则主义的方法,这种规则主义对美国立宪主义的影响是非常巨大的。以前大家在研究美国立宪更多的是强调洛克的影响,提醒大家注意英国普通法的影响以及休谟的影响也很大。这里给大家推荐一本秋风翻译的《普通法与自由主义理论》,讲述了普通法的影响。 
  第三个感想,刚才是从哲学史上探讨,这跟宪法比较远。实际上我觉得真正的方法就是一种哲学或政治哲学,是有一种价值取向的,一种利益的。休谟也认为是一种不同的政治利益经济利益的博奕,在这里面产生一种价值正当性的取得。哈耶克所说功利主义有两种,一种是事实的,一种是规范的。谈到这里,我对来梵教授有一个问题,刚才他谈到拉邦德、耶利内克等都纠缠于规范主义与事实论的分野。但是,这里面有一个问题就是他们为什么都会产生这个问题呢?里面首先有一个制宪权的问题。一旦一个政治体形成了之后,有规范主义和事实主义的框架。但是在这个政治体创建时期,这个政治体本身的创建,是事实的自身的利益演化的结果呢,还是一种先有的规范的精神力量把它促成的呢?所以,我认为,制宪权的主体,是规范主义和事实主义的一个症结。为什么施米特谈到把法律问题政治化?刚才来梵教授谈到另外一种规范主义是把政治问题法律化,法律问题技术化,其实规范主义这种途径是非常好的。但是规范主义怎么解决与事实主义都面临的制宪权问题?追溯到政治体建立这个原点上,在这个原点上,这个方法论或价值与事实之争意味着什么?这里头东西可能更多,而这个东西我又回到中国,来梵教授谈到的中国语境也确实很有意思。它是一种政治问题的博弈,有政治问题,有经济问题,但我们中国现在处在
  谢谢! 
  熊文钊:很高兴来听这个讲座,我听了也是耳目一新。实际上我坐在这儿我感觉呢,我不知道千帆为什么把我安排在这。我觉得我不是一个适当的点评人。坐在这里吗,和大家一样,也是听众,但是不知道他在讲什么。听完以后呢,也觉得不知道他在讲什么,让我评点呢,可能辱没了他的一些精华的东西。我就谈一些感受,就我最后听到的一些个东西来同大家进行交流。宪法学的方法和谋略的问题确实是非常重要的问题,我也感觉中国的方法论的问题是很贫困的,或者说谈不上有多少的谋略。我感觉西方的宪法学提出的一些概念是有它的政治诉求,也是有它的谋略的,包括对宪法概念的确定,说分权没有确立,人权没有保障就没有宪法等等这些概念,我觉得是有它的政治诉求和谋略的,也是它的方法的一种表现。那么,我比较赞成这样一种立场,也是来梵教授谈到的,必须把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野当中,像后面所说的,选择哪一种方法不只是一个真理的问题,而且也是一个谋略的问题。那么,选择什么样的方法与价值立场是有着密切的关联的,与政治力量的对比也是有着密切的关联这样的一些观点对我们来讲,对宪法的认识有着深刻的见解。也就是说,方法的选择可以带来理念的变化,或者说不同的方法可以带来不同的理念,甚至一些制度的建构。这样我又回到一个宪法学最基本的问题,宪法究竟是什么?这个问题我一直没有学得太好,我一直没有搞清楚宪法究竟是什么?你没有一个概念,我不知道来梵那本书里是怎么写的,我看其他的书里写的都是些价值的判断,它的价值和事实之间是什么关系我觉得没有说得太清楚。这不知道是西方的学者用了一些他们的方法的问题,我们没有学得太好而引过来,我们现在没有搞得太清楚宪法究竟是什么这样一个内涵的概念。只是用了一些价值的指标对宪法进行一些描述,没有一个准确的界定。那么,如果全部的宪法现象都要纳入宪法的视野当中来的话,那么我们就想,宪法究竟是什么时候有的呢?用德国的话,叫国法学,那么国家有那么早,为什么母法就那么晚呢?两百岁的娘和三千岁的儿子,这个悖论我们怎么去解释呢?是不是有一些方法的问题把我们搞迷惑了呢?这里面是不是还是有一些不同的价值理念在里面,来梵这个角度的观察确实给我很多的启发,我还是觉得最基本的问题还是我最困惑的问题。我想,我们可不可以用研究方法,来梵这种规范的方法来研究规范的宪法学,这个给我们很大的一个启示。 


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