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宪法学的方法与谋略

  话说拉邦德的国法学,它实际上奠定了德国规范主义国法学的基础,并且把规范主义在国法学当中推向极致。跟拉邦德同一个时代,但是辈分稍低的耶利内克(1841——1900年),这个人就比较辛苦,命运很差。拉邦德是犹太人,耶利内克也是犹太人,可是两个人的命运就不太一样。拉邦德一生享尽荣华富贵,而且死的也“恰到好处”——八十岁死掉。耶利内克是一个非常勤勉而且有天分的人物,可是早年为了当教授到处颠簸,受尽磨难。好不容易当上了教授,不久,他的儿子就夭折了,他本人是1900年去世的,正值学术生涯的黄金时代。但是,他建立了一个庞大的德国法学体系,即一般国家学体系。他的《一般国家学》这部书如果翻译成中文,页数可能要达到一千页以上。耶利内克是马克思•韦伯的朋友,经常在马克思•韦伯的圈子里一起交流。当时马克思•韦伯是德国学术界的一个领袖,他的圈子是很难进入的,但他吸纳了耶利内克。这个交往对德国的国法学产生了意外的影响:耶利内克实际上开始摆脱了拉邦德的方法,进入了二元论的方法中去。我们都知道马克思•韦伯是一个新康德主义者,他把事实与规范,把当为与实存看作是截然对立的东西。这叫做新康德主义的方法二元论或二元方法论,它影响了耶利内克,所以耶利内克的一般国家学体系也分为两个部分,一个是事实论的研究,一个是规范论的研究,二者是并立的,居然是井水不犯河水的并立在一起的,他建立了就是这样一个国法学体系。当然在这个体系当中,最重要部分还是在于规范论的研究,而事实论的研究只是一种补充,但这个事实论部分的研究正是耶利内克超越拉邦德规范论的亮点。 
  可是到了耶利内克身后,问题就出现了——他的二元论的体系崩溃了,或者说破碎了。从他的体系中分出两个学派,一个是凯尔森的纯粹法学,他继承了耶利内克规范论的研究,并且把具有深厚传统的规范论研究推向极致,这就形成了纯粹法学。我们中国学者把凯尔森看成是一个法理学家,实际上他同时是研究宪法学出身的。同学们都知道,在德奥人这样很善于思考的民族当中,其宪法学的研究往往是和法哲学研究联系在一起的。很多法学家同时研究法哲学,又研究一个成熟的、主要的部门法,最主要是宪法、民法或刑法。像拉德布鲁赫,就同时研究刑法学和法哲学,而凯尔森则同时研究宪法学和法哲学。凯尔森也是犹太人,由于犹太人被迫害,后来逃到美国,因为规范主义者不可能摆脱特定的法秩序,所以他在美国不能再主要研究宪法学了,就转而研究法哲学。而跟他同时代的施米特,跟凯尔森截然不同,他继承了耶利内克二元论研究中的事实论部分,创立了政治宪法学。这个政治宪法学很奇妙,我们没有对它进行研究是不能马上下出定义的,它会让我们非常迷惑,因为施米特也建立了一个庞大的、复杂的、像迷宫一样的宪法学体系,即政治学宪法学。他是把事实论的研究引入了宪法学体系,和凯尔森相对抗。 
  这两个人是很有意思的,有着很密切关系的。两个人都在基尔大学任教,基尔大学名家辈出,凯尔森当时是大牌教授,当时这个大学好像有9位教授,施米特进去之前只有8个。施米特是凯尔森介绍进入基尔大学的,用中国的话讲,凯尔森对施米特是有恩的。在纳粹德国迫害犹太人的时候,凯尔森也在被迫害之列。大家都知道世界上最尊贵的教授是德国教授,它的解聘不叫解聘,可以叫罢免。1933年,有一天凯尔森吃完早餐在看报纸,他夫人坐在对面,看到报纸的背面写了一个教育部的公告,说罢免凯尔森的教授职位。凯尔森被罢免的时候,基尔大学法学院的院长就很着急,写了一封陈情书给教育部,让其他教授联名,希望教育部撤销决定。他认为凯尔森的罢免会给基尔大学造成极大损害,甚至伤害德国学术的威信。所有教授都签名了,就一个教授没有,那就是凯尔森介绍来的施米特。有学说史专家认为,施米特的签名恰恰是最重要的,因为7人联名的信送到教育部后就石沉大海了。所以有人推测,如果施米特联名或者施米特单独写一封信的话,也许就会改变教育部的决定,可是施米特没有。为什么什么呢,理由好像是在于施米特的学说和凯尔森有重大分歧。但这个学术分歧是否构成了个人恩怨,这个就很难说了。在我们中国,据说学术分歧常常会构成个人恩怨,但我想,在德国这样一个国家也许是不可能的。有人就考证说,当时凯尔森被罢免,恰恰对凯尔森是有好处的,因为凯尔森被罢免之后就不得不到美国,如果说凯尔森不被罢免,后来也许会被送进集中营的,也就是说如果当时施米特签了名,表面上是对他好,实际上反而是坑害他,因为施米特有可能已经预测到了。当时施米特和纳粹官方是非常密切的,已经是国会议员,大家都知道,施米特和拉伦茨一样是纳粹德国时期的“桂冠法学家”。拉伦兹是从民法学出来的,施米特是从公法学出来的。闲话暂且不表,我们说耶利内克的学说就这样分裂为两个不同的体系。这应该说是一个非常残酷的破碎。 
  那么我们来看施米特这个人,他的学说最后对德国国法学的命运产生了重大影响。在这里我们可以给施米特一个定位,我觉得他的宪法学是一个有神论的政治宪法学。他的政治宪法学非常复杂,如果把它最主要的内容拎出来,实际上就是规范主义再加决断主义。要注意的是,规范主义仍然是施米特的政治宪法学的根基,施米特并没有完全背叛规范主义,他的研究还是有规范主义的成分在里面的。但是他的特色就在于决断主义,这大家都很清楚。这个决断主义又是建立在例外主义的基础之上的。而说施米特是例外主义的,是因为他是从紧急状态这个概念出发的,他的决断主义就是建立在这个基础之上的,方法则是“法学概念的社会学方法”。他把耶利内克的社会学方法单独拎出来加以发扬光大,可是又有规范主义的基础,试图对法的概念进行社会学的把握,具体的方法就是“精神史的方法”,这个方法决定了他有神论的政治宪法学。这个精神史的方法就是认为,在国法学和政治学的概念或原理当中,总是蕴涵着特定时代的神学的概念和观念,因此在研究国法学的时候,要将其概念和原理去映照特定时代的神学观念。也就是说神学观念和国法学观念二者具有结构的同一性,而社会学概念的法学方法,就是要揭示这种结构同一性。 


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