法搜网--中国法律信息搜索网
宪法学的方法与谋略

  其次,我们来看第二点我国当下的方法状况,这又可以分为两点来讲。第一点讲我国迄今为止的主流的方法。我觉得在我国当下的宪法学的方法状况当中,存在一种迄今为止的主流,但对这个主流方法的界定是非常困难的,最近我才想出一些妥当的表述方法。我认为它具有两面性,这两个方面是具有一定的关联性的,而且彼此之间还具有一定的递进关系:一方面是它在马克思主义理论的影响之下,将宪法现象倾向性地理解为一种社会现象,甚至是一种政治现象,并对其进行把握,由此自然进入了社会科学意义上的宪法学范畴之中;另一方面,它又基于政治意识形态的要求,致力于对现实中的实定宪法进行解说性的阐明,以完成正当化的政治话语、或者说哈贝马思所讲的“言语行为的功能”。这是我国迄今为止宪法学的主流。那么,简单说,我国宪法学迄今为止的主流可如何定位呢?我认为它是一种“解说性的宪法学”。在这里同学们一定要记住,“解说性的宪法学”和“解释性的宪法学”是有根本不同的。“解说”虽然也是一种阐明,一种对含义的阐明,比如说对条文涵义、立法原意的阐明,但是它的最主要的功能则止于正当化,只是止于对条文设定、立法原意以及制度构成的缘由进行正当化的一种说明。而“解释性的宪法学”的门类则很多,其中最重要的一个就是宪法解释学,既传统上的“宪法解释学”,当然,这个“宪法解释学”在当今世界各国也已经有所发展了,如果只用宪法解释学来涵盖宪法学,甚至用宪法解释学来涵盖法教义学意义上的宪法学也已经是不可能了,因此我此前提出了“规范宪法学”这样一个更大的概念,来涵盖现代应有的方法。但对于法教义学意义上的宪法学,总的还是可以说,其迄今为止的核心方法,还是解说性的宪法学。 
  在晚近,我国宪法学界就出现了一种潮流,这种潮流也反应在这样一个情况上面。那就是首先出现了一种“脱政治话语”这样一种潮流,即希望我们宪法学研究能够具有独立的学术品格,而不是形成一种政治话语,或直接被编入一种政治意识形态之中。而在这种“脱政治话语”的研究中,最后还进一步产生了一个“脱事实论”的研究。我们知道,在德国,传统法学的研究被认为可以分为两个部分:一个是事实论的研究,一个是规范论的研究。事实论的研究最主要是研究“是什么”,这主要是社会科学意义上的宪法学所关心的主题,它研究某一种宪法现象的状况如何、为什么会出现这样一种宪法现象;而规范论的研究则主要是研究“应该怎么样”这样一类问题。在传统的大陆法国家的历史中,规范论的研究实际上一直是占主流地位的。我们知道,事实论的研究实际上是在近代科学主义沛然兴起之后,特别是在法学领域中法社会学兴起之后,才形成研究热点的,它最主要是把法当成一种社会现象来研究,而不是把法当成非常复杂的、用德国话来讲乃是“人类客观的精神现象”来研究的。这一点,中国的许多学者和学生是很难理解的,因为我们已经习惯了把法看成一种社会现象、政治现象,而不会把法看成是一种人类的精神现象。为什么我们中国会这样呢?原因是非常复杂的,主要有两个:一个是马克思主义思想影响了我们,所以把法看成是一种社会现象;第二个是因为我们中国没有深厚的法治传统,因此不会把法看成是客观的精神现象,把法看成是客观的精神现象来把握的这种精神在中国是很难产生的。一旦谁产生了这种观念,反而可能被看作是幼稚的,甚至可能被认为是发疯的。因此在我们中国就很难产生法教义学意义上的法学,或者说法教义学意义上的法学很难奠定基础,在宪法学领域尤其如此。而我们中国近数年来的宪法学研究所出现的一种新的潮流或动向,就是摆脱事实论的研究,至少是尽量在事实论研究的同时,适度的返回“规范主义”,把宪法不仅仅看成是社会现象或政治现象,而且主要是看成一种规范现象来进行研究。这是我国当下的状况。 
  好,以上两点简单的讲完了。我们今天最重要的是要讲第三点:方法与谋略。 
  首先讲规范主义的谋略。大家都知道,规范主义在德国历史上非常强劲,是一个主流,在宪法学研究当中也是如此。我们以德国的宪法学为例来看:德国的宪法学在历史上叫作国法学,这个国法学是非常重要的,对我们中国也非常重要。为什么这样说呢?我曾经在一篇文章里写过,德国的国法学从两个途径跟我们中国有很密切的关系,也就是说,我们中国的宪法学,包括新中国的宪法学,严格来说,都可以从两个途径追溯到德国近代的国法学。一个途径是可以从前苏联追溯到德国的国法学。我们知道新中国的宪法学是受前苏联的国家法学理论影响建立起来的,我和千帆老师这一代人都是读这样的书长大的。前苏联的国家法学,直接来源是俄罗斯帝制时代的国法学,而这个帝制时代的国法学则是从德国来的,因此,从这个途径最终可以追溯到德国的国法学上去。第二个途径则是日本,新中国的宪法学实际上受日本的影响也非常深。关于这个,如果不去日本留学,我还不太体会这一点。去了日本以后才知道,包括我们54宪法乃至我们现行的82宪法,实际上受到日本宪法学的影响都非常之大。比如说,在人权规范当中,只有两个国家把两种权利既看成基本权利又看成基本义务。哪两种权利呢?就是受教育权和劳动权。像这样的条款的设定,日本和中国都是一样的。而日本宪法学是如何影响到我们中国来的呢?同学们可能都知道,那至少是有张友渔老先生这样一个人物存在。张友渔老先生是我们新中国宪法学的第一代掌门人,他是留日出身的,他夫人也是留日出身的,他把日本宪法学的许多概念引进到我们中国。可是,日本的宪法学又是从哪里来的呢?日本战后的宪法学是有战前宪法学这样一个渊源的,而战前的日本宪法学也是受德国国法学影响而壮大起来的,包括东京大学第一位的宪法学教授穗积八束,就是留德出身的,曾师从德国国法学大师拉邦德。当然,据说穗积八束在拉邦德门下并没有好好听课,而是经常去听历史学等等,可是他毕竟学了一点门道回到了日本。而他的论敌就是我们很熟悉或比较熟悉的,叫美浓部达吉。但美浓部达吉也是留德的,他是受到耶利内克影响的,提出了一个“天皇机关说”,实际上也是在耶利内克“国家法人说”影响下提出来的,当然也进行了一点改造。因此我们从日本这个线索上追溯上去,最终还是要追溯到德国的国法学。包括我们中国人在宪政生活中所经常运用到的一些概念,比如“机关”这个概念,就是从德国国法学里边来的。德国国法学把承当公权的一个单位或一个组织体看作一个机关,甚至把特定的一个人也看作一个机关,如果这个人是一个很特殊的人的话,比如天皇或国家主席。这是国家法人说的一个概念,日本人把它译为“机关”。这个“机关”的概念被引入到我们中国来,也成了我们宪法学中一个很重要的概念,甚至成为我们日常生活、政治生活中一个很重要的概念,或者说要面对的一个事实。 
  我们再来看德国国法学。它这么重要,但很不幸的是,我国宪法学界能够精通德国宪法学的人数量极少。我知道北大有甘超英教授,(笑声)但像这样的人物实在太少了。没有人去研究德国宪法学,或者研究德国宪法学的人严重不足,尤其是对德国的国法学研究就更为不够了,可是也不得不研究。我是一个不懂德文的人,从严格意义上来说,去研究德国的东西是不地道的。但是着急呀,就曾经按捺不住投入了一些时间去研究德国宪法学。我已经梳理了两个人的学说,一个是拉邦德,一个是耶利内克,最近正在梳理施米特,这个人很复杂,我老是不敢梳理,因为大家都知道刘小枫对施米特的研究成果是非常丰富的。但刘小枫是一个政治学家,哲学家,他的研究还不能满足我的愿望,因此我就自己来梳理施米特这个人的学说。我刚才讲过,我们研究宪法学,要非常注意把握脉络——历史的脉络,不要单独的把一个人或一个概念拎出来研究,而是要把人物、概念、制度还原到它的历史脉络或意义脉络当中去把握。因此,对德国国法学我也追踪了它的发展脉络。我发现,以人物为坐标,它的脉络是这样的,首先是格贝尔,他首次把法学的方法引入到国法学当中。而格贝尔所讲的“法学的方法”,其实就是民法学的方法,也就是典型意义上的法教义学的方法。在格贝尔之后出现了拉邦德,拉邦德可以说是格贝尔的“精神的遗嘱执行人”,他进一步把格贝尔从民法学中引入的所谓“法学方法”加以提炼、演绎和运用,最后确立了自己的体系,而这个体系是在俾斯麦宪法之下确立起来的。拉邦德活到八十岁,这个人是个很幸运的学者,他生逢盛世,即俾斯麦宪法时期,而他死后没几个月,俾斯麦宪法体制就崩溃了,出现了魏玛宪法。所以说拉邦德是一个非常具有象征意义的人物,这就是日本这个穗积八束的老师,我刚才讲过,他虽然没有好好的跟拉邦德学习,但后来在日本也成为权威。不过,很快就受到了美浓部达吉的挑战,其学说的地位就被压了下去。 


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章