婚内强奸——一概不定强奸罪还是区别对待——答张志成先生
陈为明
【关键词】婚内强奸 张志成
【全文】
首先，对张先生表示的“再次谢谢陈检察官，并对以往的不恭谨表歉意” 表个态，张先生虽曾语气稍有不恭之处，本人不会介意的，争论中不免有语气问题，何足挂齿。张先生大家风范，值得推崇。本人语气有不恭之处，亦敬请原谅。以下言归正传。
1，我认为，我国地域广阔、民族众多、婚内强奸行为较为普遍的国情以及此类案件的复杂性，决定了不能简单地一律定罪或不定罪。需要以强奸罪追究刑事责任的婚内强奸行为，是符合强奸罪的犯罪构成和
刑法理论，因而不能从婚姻关系出发否定强奸罪的成立，其社会危害与普通强奸相当的某些特殊的婚内强奸行为。张先生认为对于婚内强迫性行为造成严重危害的、反复发生的，应入虐待罪，间接地回答了笔者所提唯一问题：“您认为对婚内强奸行为应当一概不定罪吗？比如离婚诉讼期间丈夫教唆并帮助他人在大庭广众之下强奸妻子的行为”。这一行为不属“反复发生”，按张先生的观点当属不应入罪。换言之，哪怕是更为严重更为恶劣的婚内强奸行为，只要不属“反复发生”，那就连虐待罪也不能定，只能是无罪。我想问：为何对这种行为定罪就是“根据自由裁量权创设的案例”？我不明白，“离婚诉讼期间丈夫教唆并帮助他人在大庭广众之下强奸妻子的行为”是什么法律规定的“私人权利”？为何公权不能介入？公权介入了为何就是“干涉私人权利”会“使公民缺乏安全感”？这里的“公民”是指哪些人？他们为何对惩处“离婚诉讼期间丈夫教唆并帮助他人在大庭广众之下强奸妻子的行为”感到“缺乏安全感”？为何惩处这种行为会“最终使人民不再信任法制和司法机关”？难道表彰这种行为会使人民坚定“信任法制和司法机关”？
2，学者可以回避诸如上述的具体案例，但司法实践无法回避，司法人员特别是承办人躲得过去吗？承办人可以认为无罪，但能以 “不主张公权过多地介入婚姻家庭关系”为由让被害人自诉从而将案件退回侦查机关吗？话又说回来，学者为何要回避具体案例呢？张先生的观点是“如果能够在遇到具体案件时，进行总结研究和社会调查，要比把其塞入现有的法律体系和司法解释要可靠。”但如果遇到具体案件时，只进行总结研究和社会调查，而对具体案件的实际问题弃之不顾，恐怕更不得体吧？理论要联系实际嘛！“离婚诉讼期间丈夫教唆并帮助他人在大庭广众之下强奸妻子的行为”为何不构成犯罪？说说又何妨？与其笼统抽象地总体而论，不如具体深入地研究一些小点的实际课题，例如：离婚诉讼期间是否免除同居义务？丈夫与他人共同强奸妻子与普通强奸是否具有质的同一性？上述的具体行为有无社会危害性？其社会危害是否与普通强奸相当？是否符合强奸罪的犯罪构成？能否从婚姻关系出发否定强奸罪的成立等等。不过，话又得说回来，张先生曾说过“在罪与非罪的问题上，自由裁量权应该尽量地小” 是否意味着不排除有但要“尽量地小”。张先生又“不主张公权过多地介入婚姻家庭关系”，是否意味着“公权可以介入婚姻家庭关系但不要过多”，张先生“不主张过多地创设一些根据自由裁量权、实际情况、灵活掌握的案例”，是否意味着对少数“符合强奸罪的犯罪构成和
刑法理论，因而不能从婚姻关系出发否定强奸罪的成立，其社会危害与普通强奸相当的某些特殊的婚内强奸行为”可以按强奸定罪处罚？如果是这样，那张先生与本人志同道合，都是“区别对待论”者，即“对婚内强奸行为应当区别对待，具体情况具体分析”。如果不是这样，张先生的这几句话又作何解？
