《法治在西方主要法律传统中的历史发展——从中世纪法律至上观念到现代法治观念》之读书笔记
赵德成
【关键词】法治 王权 民主
【全文】
这是由瑞士弗里堡大学联邦研究所教授、所长、博士丽狄娅•芭斯塔•弗莱纳在中国社会科学院与瑞士弗里堡大学联邦研究所联合举办的“法治与21世纪”国际学术研讨会上的一篇文章，由葛明珍先生译成的汉文，在今天我们一直倡导法治社会的今天，重读这篇文章，以了解法治在西方法律传统中的历史发展具有重要的意义。
本文共分为三个部分，第一部分是阐述英国普通法的法治思想的起源与概念化发展，第二部分是探讨法治思想在大陆的发展，以德国与法国为例，结论部分是概述现代法治思想的一些理论与实践问题。第一部分是以1215年《自由大宪章》（）的起源为例作为奠定了法治基础的第一个书面法律文件，其中又以一个著名的“第39条”而闻名，即“(39)任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”“任何自由人”表明了机遇平等的原则，而且如此条中的不经判决不得定罪或是其他损害等都对于今天的法治有着极其重要的作用，当然现在学界仍然对这个宪章的性质存在分歧，有人认为它只是一种习惯法的确认 ，有人认为它是反对否认基本人权和自由的“基本法”，当然更有人认为此宪章是现代自由和宪政政府之“母”（马丁语，引自本文）其实这个宪章的最大作用是打破了女王人神圣的专断的权力，女王的权力可以是绝对的，但不能是专断的，这一点在当时来看的确具有重要的意义。而1628年的《权利请愿书》可以说是英国法律改革运动目标的宣言，直接导致了内战和查理一世的下台，此书强调代表普通法内在的基本人权的私人财产和个人自由，1679年《人身保护法》为个人自由在法庭面前的保护增加了一项程序性要素，而1816年《人身保护令法》进一步加强了这一点，即把刑事案件中任意拘禁的禁止扩大到其他案件中的非法和无时间期限的拘禁。这一点上的确是一个进步。但是在当时对于国王权力的限制而注意对平民权利的保护的确反映了中世纪时英国的古老的法治思想。艾塞特的著名的天主教牧师和法官创造出的“国王不受制于人，但受制于上帝和法律”（科尔温：美国宪法的“高级法”背景，引自己本文）就比较恰当的反映了当时的情况。[而我们一直注重的是对于王权的保护，从古代历史上可以很多例子且我们直到最近这两年才从形式上确定了私人财产的神圣不可侵犯，（其实也没有强调私人财产的神圣性而已，是大家都这样理解，仅仅是把个人财的保护写进了
宪法而已。），从这一点看我们的确是落后了很多年。我们总是强调集体利益，但是并没有见到有多少有益集体的事情的发生，倒是不少为了个人的私利而去贪污受贿的个案时有出现，而关于个人自由，在中国古代似乎在法典中也不曾有表现，取而代之的是强调是“是君的臣民”，“普天之下，莫非王土”，地是帝王一个人的，而个人自由，也在帝王控制之下，从历代宫庭选美即可看出，只要是帝看上，就要选进宫，哪里有什么个人自由可言？而反观当前，似乎个人自由的权利更能得到尊重，而“黄碟事件”、“孙志刚事件”又说明了什么？或许这样有些偏面，但是还是从这可略知一二，当然西方国家的目前自由也不是完全的，按辩证的逻辑，没有绝对的自由，这句话是放之四海是皆准的真理呀。]在中世纪的英国，影响法治的主要的政治上的制度上的发展之一就是1265年英国国会的出现及其持续增长的影响，当然随着国会力量的构成人员的变化，慢慢地就变成了与国王权力相抗衡的国会，而英国式的国会历史在欧洲大陆是没有的。而国会最初是作为一个支持和扩大国王权力的机构，而后来最终成为国王的最强大的敌人，最终导致了英国17世纪最初年代发生的
宪法性冲突即国内战争（1642-1649）和光荣革命（1688-1689），国会最终胜利确立了君主立宪制，这样，封建权力的衡平机制被国会主权所取代。那么为什么国会的权力会和国王权力产生冲突呢？作者具体作了分析。这还要从国会起源说起，英国国会起源于一个众议大会，在那，国王向其内阁官员及宗教领袖传达旨意，1213年，贵族代表进入大会，1265年城市代表进入大会。在爱德华一世（1227-1307）统治时期，英国国会保持了现在的结构即众议院和参议院。它的这一历史是其他的欧洲大陆国家的所没有的。14-15世纪之间，国会慢慢的变成了一个代表机构，从而最终成为了国王的最大的对手，国会与国王的冲突导致了国内战争及光荣革命，且最终国会胜利，而其标志是确定了君主立宪制。而后又谈到那个时期学者对于法治的争论，后又介绍美国革命和法国革命的不同之处，而德国的法治概念也与其他国家明显不同。（之后谈的一些问题似懂非懂，也就无从写些什么笔记了，也可能是与自己身体状况有关吧，感觉要把握这篇文章难度很大，一方面它涉及若干国家的历史背景，另一方面它对涉及一些著名法学家的论作，而虽然自己对于历史背景知道一点，但是对于专家的著作上面显得就有点力不从心了，另外对于译过来的东西在有些地方实是读不懂，或许还是读原著的好吧。另在看这篇文章的同时又看了张文显教授与宋显忠先生的法治与法治国家的涵义一文，感觉明显要比上篇好理解，如果要是看译作能像看原作这样就好了。）
