我们还必须分析下中国的
宪法架构。中国
宪法架构和美国不同是可以肯定的。但其不同在哪里?我想,首先就表现为
宪法权利/力分配的改变只能通过立法机构来进行,而不可能通过司法机构来进行。或者说,在这一方面,中国法院的角色和美国法院的角色是截然不同的。目前,中国法院在
宪法中的职权没有实现前述政治过程的可能。法院更不可能在审查著作权案件中适用
宪法原则。事实上,在美国,其对于
宪法的法院立法也是极为慎重的,也不会有法院在民事案件中随意适用
宪法原则。只是由于国旗案是个明确的政治案件,才出现张翔博士所提到的结果。
还需要指出,对于侯博士所谓的话语权问题,我想,这是一个事实问题,而不是一个权利问题。如果
宪法机制“保护”了“这样一种无权力者与有权力者对话的方式”,那么,无权利/力者也就有了权利/力,那么,又谈何话语权的分配呢?因此,权利/力是个法律问题,而权利/力的行使则往往是个事实问题,决不会因为
宪法上规定了话语权利/力就能够解决话语权的不平等问题。因此,确实如侯博士所言,这是个“民主”的问题,而不是个平等的问题。简单讲就是:民主并不能保证平等。对于侯博士将陈导与胡戈二者截然分开,分别作为两个阶层代表所反映出来的不平等思想,就更不是法律所能解决的了。
论至此,还不得不提及的一个权利问题是:张翔博士的言论自由看来是与公众的知情权发生了“冲突”,在张博士掌握了话语权的不平等的事实基础上,导致了信息不对称的鸿沟,张博士以专业人士的身份给予了一些公众误导性信息。在这样的情况下,是不是该按照民法的原则,“在原有范围内”——也就是《检察日报》范围内——消除影响呢?起码要告诉读者陈凯歌不是著作权人——而且也没有保护作品完整权——当然,是按照现有的、可能违反
宪法的言论自由权利的
著作权法来讲的——如果胡戈状告《
著作权法》违宪,那另当别论——开个玩笑,不必当真。