婚内强奸——强奸还是虐待？——答陈为明检察官
张志成
【关键词】婚内强奸
【全文】
首先，感谢陈检察官耐心作答。为了进一步澄清问题，我想，还是直接阐明个人观点为好。
在这样做之前，我还想对问答的技术性问题提出两点看法：一是，我的设问是想看到陈检对于将“婚内强奸”入强奸罪的合理解释，而不是根据已经认定的“强奸罪”及有关司法解释来解释我的问题；二是，设问的本身确实存在不够严密的地方，因此，存在难以沟通的困难。例如，关于“如果是公诉，有证人举报某人被强奸，侦察机关有什么理由不予以立案？” 的问题，其实质就是问：在符合了现有的“法定程序审查符合法定条件，”后，是否应该立案。类似的问题就不再赘述。
言归正传。
关于婚内强迫性行为的问题，我有以下观点：
一、对于在合法婚姻存续期间（包括离婚诉讼期间），夫妻之间（请注意，是夫妻之间）发生的强迫性行为不具备“社会危害性”。尽管我国刑法目前按照“罪行法定”原则写就，但是，在罪与非罪的问题上，一般认为，我们还需要关注社会危害性这一指标。当然，按照赵秉志先生的观点，“社会危害性作为一种行为评价标准，具有易变性、模糊性两个基本特征”，存在难以把握的困难，但是，通常认为,社会危害性是一个社会政治的评估，其社会危害性完全可以按照社会调查的方式进行。家庭作为社会的细胞，是一个特殊的人的组织，这一组织的特殊性在于夫妻之间存在的感情（包括爱情及其他情感）。如果在考虑罪与非罪的问题时，无法体现这一特殊性，就不能说是合适的。也就是说，婚内的强迫性行为与婚外的强迫性行为到底有什么差别？如果不考虑这个问题，按照强奸罪现有的法律体系进行“套用”，那当然没有问题，原因是，婚内强迫性行为完全具备强奸罪的外在表现形式。我个人认为，其差别就在于社会危害性。而不具备社会危害性的社会政治基础一方面是社会认识，一方面乃是基于夫妻关系的复杂性和反复性。这也是我反复追问妻子/丈夫后悔的话，司法机关如何处理的原因。当然，由于社会危害性的不确定性，陈检有不同认识、甚至最高法院、最高检察院有不同认识都是可能的。因此，如果能够在遇到具体案件时，进行总结研究和社会调查，要比把其塞入现有的法律体系和司法解释要可靠。
二、婚内强迫性行为侵犯的是家庭成员的平等权利，因此，对于婚内强迫性行为造成严重危害的、反复发生的，应入虐待罪。事实上，所以认为婚内强迫性行为是强奸，原因在于以下几点：第一，
刑法确实未排除丈夫作为强奸罪的主体；第二，具备强奸的表现形式，第三，潜在的原因，认为丈夫对妻子（或者妻子对丈夫的)性自主权利不具备支配权。事实上，按照现代宪政理论，丈夫/妻子确实不具备对对方的人身和性自主权利的支配权。社会上任何人都不具备对一个其他人的人身和性自主权利的支配权。但是，我们还需要考虑一个问题：那么，丈夫和妻子之间互相忠诚（包括在性上的相互忠诚）的义务是从何而来呢？按照人人皆可自主支配自己的身体的理论，显然无法解释世界多数国家对待安乐死等问题的态度（当然，其中有宗教等因素）。因此，事实上，在家庭的法律外壳下，夫妻之间的权利架构是在法律保护二者权利平等的前提下，相互放弃性自主权，并交由双方共同行使。其表现形式就是夫妻相互承诺和相互忠诚的义务。在民法上，也体现为夫妻互为代理。因此，当婚内强迫性行为发生时，丈夫/妻子侵犯的客体是“家庭成员在家庭中的合法权益，主要是家庭成员之间的平等权利”。因此，这一行为完全可以入虐待罪。将婚内强迫性行为入虐待罪还有一个理由，就是虐待罪一般“必须是情节恶劣的，才构成犯罪”。因此，可以更大限度地体现家庭这一特殊组织的特殊情况。当然，一定会有人问：现在屡屡发生的不同亲等之间的性关系是不是就不能归入强奸罪了？按照我的观点，从现有的法律框架内，确实如此。那如何理解如父亲强奸女儿这样的问题呢？事实上，父亲强奸女儿的行为侵犯的客体，主要不是女儿的性自主权，而主要是亲属权（名词不一定准确）。如果不是这样，我们就无法解释双方合意的乱伦行为在世界很多国家和地区都被归入犯罪。一般而言，除了夫妻之间外，无论是强迫性行为还是合意性行为，发生在家庭之中，都具有相应的归罪的必要性，家庭中的不同亲等的强奸行为、有血亲关系的强奸行为以及合意性行为都应该归入乱伦罪。这方面也有不少论文，不再赘述。
