本文的重点在于澄清宪政、法治与经济发展三者之间相互依存、相互制约的辩证关系,并探讨如下基本问题:什么是
宪法和宪政?什么是法治和行政法治?
宪法和宪政、宪政和法治、法治和经济发展之间存在着什么逻辑关系?为什么市场经济要求法治或行政法治?宪政对经济发展可能具有什么作用?如何逐步完善中国的宪政与法治?本文的目的是通过解释有关概念和理论,为以后的更深入探讨提供一个初步的理论框架。
一、 市场、法治与理性
(一) 理性选择与法律的预测功能
在理性选择(Rational Choice)的理论框架下,每个人都是主要考虑自身利益最大化的利己主义者。在选择对自己有切身利害关系之行为的过程中,每个人都会基于其所能掌握的信息,比较仔细地衡量不同选择的利弊得失,并采取他认为对自身最有利的行为。当然,生活在社会中的个人不是孤立的,个人的行为选择必然影响他人的利益,反之亦然。个人的行为选择也取决于他人的行为选择——或者更准确地说,对他人行为选择之预期,尽管每个人可能仅掌握很有限的关于他人之信息。在这个意义上,人的社会活动是一场信息不完善的博弈,以赢利为目的的经济活动尤其如此。[6] 每一项市场交易都是当事人双方在作出成本—利益分析(cost-benefit analysis)之后决定对自己有利可图的自愿行为。除非当事人发生错觉或信息严重失实,契约的履行同时实现了双方的利益最大化。这是市场经济的本质。
在这个框架之下,法律发挥什么作用?根据美国联邦最高法院大法官霍姆斯的理论,法律的职能是帮助人们“预测”(predict):“我所指的法律,就是对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。”[7] 预测什么?预测其行为所可能带来的后果。对于经济活动而言,国家法律规定了合法活动的边界——或者如自由主义者所主张的,违法活动的边界,因为他们认为所有的活动都应被允许,除非受到法律的明确禁止。譬如环境法可以规定排污者必须承担法律责任,交纳一定数量的罚款甚至遭到一定期限的监禁。在违法必纠的法治国家,任何超标的排污行为都将以比较高的概率受到法律制裁。如果一位民营企业家要开办化工厂,他可以选择安装控制污染的设备,也可以选择违法并承担由此引起的法律后果;假如他认为违法成本低于环保费用,那么任其污染将是其理性选择。反之,假如他的合法利益受到侵害,他也可以预期国家将为其提供保护,使之基本上恢复到侵害没有发生的水平。规制私人行为的民法也是如此。
合同法规定了双方必须经过什么程序,才构成国家所承认并保护的合同义务。在合同成立后,如果履行对一方来说得不偿失,他可以选择不履行合同规定的义务,只要他赔偿对方的损失。因此,法律的作用在于使各方都能比较准确地预测行为选择的利益和成本,从而帮助当事人做出对自己最理性的选择,按照对自己最有利且他人也可以接受的方式计划自己的行为。[8]