二 合宪性推定原则的概念与理论基础
合宪性推定原则(Pre-sumption of constituonality)是在
宪法解释中产生和发展的，在不同的
宪法文化背景下有不同的内涵与表述。最初源于美国的司法审查制度的实践，并通过德国的
宪法判例(注：德国宪法法院有关合宪性推定原则的最初判例是1953年，并于1970年联邦
宪法法院法的修改中得到了最终确认。)得到发展和完善。其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使违宪审查权或进行
宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，以避免作出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应做出合宪性判决。在德国，这一概念被表述为“合宪的法律解释”或法律的
宪法一致解释。在日本，有的学者把这一原则表述为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。[1]合宪性推定作为
宪法解释与法律解释的原则，实际上给解释者提供了在规范与现实之间寻求协调的空间与灵活的技术。它不仅适用于
宪法与法律关系的判断，同时适用于对上位法与下位法之间的位阶关系的判断。
合宪性推定与违宪审查并不是完全等同的概念。首先，在运用合宪性推定原则时
宪法 成为一种解释规则与标准，其功能是保障法律与
宪法的协调性，而违宪审查过程中
宪法成为一种“抵触规则”与审查标准，以判断法律是否符合
宪法，并宣布违宪的法律无效。其次，在合宪性判断中
宪法成为解释标准，而在违宪审查活动中
宪法成为审查标准，提供法律合宪性判断的统一尺度。第三，采用原则的出发点不同。在应用合宪性推定原则时，解释者的关注点是如何使法律效力保持其持续性，而在违宪审查制度的具体应用中解释者的关注点是如何使
宪法效力得到持续发展。两者的共同目标是维护
宪法作为社会共同体的基本价值体系，在社会需求与公正价值之间寻求和谐与统一。
合宪性推定原则是以司法消极主义理念为基础的，强调制宪者的意图与解释权之间的 制约功能。在不同的
宪法文化背景下合宪性推定原则产生和发展的理论基础是不尽相同 的，学者们从不同的角度提出了理论依据。如在美国，合宪性推定问题主要与
宪法回避问题有关，其理论基础是：应推定议会在立法时并没有超越宪法制约的思想；应尊重议会在立法权限范围内作出的判断；在衡量相互对立的各种利益关系中受到获取的资料等司法因素的制约；应抑制司法机关把自己的意志强加给议会；尽可能避免因违宪或合宪判断的不成熟而产生的后果等。在德国，合宪性推定理论的基础是：法律规范应根据上位规范进行解释，以维护法律秩序的统一性；应推定法律与
宪法是相一致的；合宪性推定是法律解释的一般性原则等。具体地讲，合宪性推定原则的理论基础在于：
1.宪法规范最高性价值体系
在法治社会中，
宪法是社会生活的基本的、最高的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的冲突，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。从
宪法与法律价值的相互关系看，及时“救济”可能被宣布为违宪的法律对于以
宪法为基础建立的整个法律体系的稳定产生重要影响。因此，在可能存在合宪因素的情况下，尽可能避免违宪的判断是有一定客观基础的。当然，对特定法律的合宪性推定并不是绝对的，对那些无法认定合宪性的法律宣布违宪也是维护法律体系统一性的要求的。
2.立法权的尊重
在
宪法解释权与违宪审查权的行使过程中对法律或行为进行违宪判断的实质是，对通 过法律所体现的国民意志的重新判断，应基于尽可能尊重民意的前提下谨慎地做出判断 。有学者对此指出：违宪审查是对立法者
宪法解释妥当性与议会决定是否合理的一种判 断，作为违宪审查权的行使者应考虑民主政治过程中的议会的地位、通过法律所表现的 国民的意志与愿望、违宪审查机关自身的局限性、议会与审查机关之间的关系。违宪审 查的判断者应尽可能尊重通过选举或舆论而表现的社会主体的意志以及议会的形成自由 、法律中蕴涵的政治决定的意义。(注：Fritz sharpf.Judicial Review and thePolitical Question:A Functional Aanalysis[J].The Yale law Journal,Vol,75(196 6),p.578-83.有关的国外参考书籍还有：Archibald Cox,The Court and TheConstitution(Boston:Houghton Mifflin,1987),Arthur E.Sutherland,Constitutionalism in America (New York:Blaisdell,1965)等。)根据这种理念，违 宪审查权的行使者应确立自我抑制性原则，除非存在毫无疑问的违宪依据，一般情况下 不能轻易地对法律或行为进行违宪的判断。在美国最高法院的一些判决中法官们在做出 违宪判决时也在一定程度上运用了合宪性推定原则，并阐明其意义。如在1923年最高法 院判决中Sutherland大法官在宣布违宪判决时认为，“在这个案件中对有争议的法律议 会经过了慎重的论证——按照传统应向认定其合宪性的方向行使违宪审查权”。在美国 有代表性的违宪判决不同程度上体现了法官们尽可能尊重立法权价值的意图。即使在实 行
宪法法院制度的德国，
宪法法院每年审理3000多个案件，其中97%是个人申诉，绝大 部分是针对行政法规和司法判决提出诉讼请求，真正向法律提出挑战的数量是有限的。
