我们不能以“合不合法”为标准去讨论一个人是否可以主张“
宪法上”的权利。张志成先生先预设了“胡戈的行为违法”这一前提，然后说胡戈在这里不能主张
宪法上的艺术自由。实际上，即使胡戈的行为在
著作权法的层面上被认定并非“合理使用”，而是“侵权”（以违法性为构成要件），我们依然可以考虑在
宪法层面上，胡戈的行为是否是艺术自由的正当行使。在法律层面被认定违法的行为，在
宪法的层面却可能正是基本权利保障范围内的行为，这个时候，应该被否定的倒是法律本身，因为法律不当限制了公民的基本权利嘛。举例而言，大家都熟悉的美国的“焚烧国旗案”，焚烧国旗的人被认定违反了国旗保护法，但到了违宪审查的层面，倒是国旗保护法被认定是侵害了个人的表达自由啊。
不合法的权利未必不是权利。如果把
宪法权利的内涵全部交给立法机关界定，如果我们遇上了一个施暴政于人民的立法机关，又如果立法机关完全剥夺了人民的权利，按照张志成先生的逻辑，我们也只能俯首帖耳。这是因为，不管你怎么觉得自己的某种行为按照
宪法是权利的行使，但这都不是你的权利，因为这种行为“不合法”呀！
张志成先生还将胡戈的行为比作逃犯的逃跑，以及小偷加工偷来的宝石，窃以为这种比较实在不恰当。逃犯的逃跑、小偷加工偷来的宝石，显然不在人身自由和财产权的保障范围内，而胡戈的行为是否在“合理使用”的范围内，进而是否在
宪法上“艺术自由”的范围内，还是个众说纷纭的问题，怎可同日而语呢？而张志成先生在“没有仔细观看‘一个馒头引发的血案’”的情况下，就贸然认定“胡戈是没有合法的受法律保护的什么创作自由权利的”，对这种态度，我私下是有些腹诽的。（其实，胡戈的行为合不合乎
著作权法在这里无关紧要，不管它合不合法，都是可以从
宪法角度考虑它是不是属于艺术自由的保障范围。）
