四．依据合同追索使用费的关键问题：被告是否实际使用了专利方法
在诉讼过程中，被告在质疑合同性质、提出原告违约、违反公司章程后，又辩称被告于原告98年5月辞职离开公司后就没有再实际使用过该专利方法，只是在产品上继续标注专利号，所以不应支付使用费。
从证据上看，被告提供的书面配方材料，不能证明被告自1998年5月起已不再使用原告的专利方法；而原告提供的证明被告在1999年3月止仍使用原告的专利号的产品实物，也无法鉴定出被告自1998年5月始至1999年3月止所使用的是什么专利方法。所以，一种观点就此认为，被告客观上无法提供可供鉴定的产品实物，且被告自己也陈述其在产品外包装上使用原告专利号直至1999年3月止，故应推定被告自1998年5月至1999年3月，仍使用原告的专利配方，向原告支付专利许可使用费。
我们认为，推定被告使用专利方法并不严肃，适用举证责任的原理才更为合理可行。“被告是否实际使用该专利”这一待证事实，直接决定了被告是否有义务按照专利实施许可合同支付使用费。根据《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任加以证明的规定，原告须承担证明“被告实际使用该专利”这一事实的举证责任。如果没有证据或者证据不足以达到民事诉讼“优势证据”的标准，原告要承担不利后果。本案双方当事人均未提供充分的证据证明被告是否实际使用专利产品，故该事实处于真伪不明的状态——“证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定，他仍会帮助法官对当事人主张得请求权作出肯定的或否定的判决” ——原告依据专利实施许可合同起诉被告支付使用费，就不能得到支持。论述至此，有人可能会提出，被告自己都陈述其在产品外包装上使用原告专利号直至1999年3月止，难道可以实际上没有使用专利产品逃避支付使用费的合同义务？其实，这一论辩混淆了合同法律关系和侵权法律关系。原告基于合同起诉被告，要求其支付使用费，当然要承担举证责任证明被告在98年5月至99年3月实际使用了原告的专利——举证不能，虽然造成事实问题的真伪不明，但这“并不意味着对法律问题也真假不明。” 根据罗森贝克整个证明责任理论的基础——“不适用法律规范说”，只有在原告让法官对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时，他才会适用该法律规范，才可能确认法律规范的发生效力，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用该法律规范。 原告没有能够力证“被告实际使用专利方法”，法官就对具备“适用
合同法判决被告支付使用费”这一条件存疑，进而无法支持诉请。原告必须承担不利后果。至于以下事实：被告自称在没有实际使用原告专利方法的情况下，在自己的产品上标注原告享有专利的专利号——很明显是假冒原告专利、欺骗广大消费者的严重侵权行为，并不关涉本案之专利实施费用纠纷。原告可以提起侵权之诉获取赔偿，消费者也可以欺诈为由起诉维权。
