事实上,单单是对“经济效率”而言,不同的人士就有着不同的理解。把经济效率当作排他性目的的人士认为,包括固定价格在内的几乎所有的本身违法,都应当根据行为的具体情况,逐一审查其是否具有效率、是否对竞争构成限制。而希望尽可能扩大市场的人士则主张,本身违法原则将某类行为从根本上驱逐出去,净化了市场,为所有企业进入市场扫清了障碍。具体地讲,二者的区别在于:
(1)前者主张保护竞争,但不应当同情竞争者与弱者,消费者也不需多虑,他应当是经济效率的副产品。而后者则强调,保护竞争不能忽略现存的竞争者,他们是市场竞争的载体。一旦他们被大企业所捣毁,“皮之不存,毛将安附?”政府有责任去保护经营者正当的经营权,使其能自由、自主地经营,不受外来私人力量的干涉。
(2)前者仅视不完备的金融市场是根本的准入障碍,后者却认为每个环节,从高的投入成本到通过广告吸引消费者对品牌的忠诚度再到营销网络都能构成准入障碍。现存企业在市场上抢占了先机,还能运用正在从事的商业行为的回报,资助下一步与新进企业的“战争”。
(3)对前者而言,由于掠夺性价格不能保证它摆脱未来的竞争,基本上不应当以违法论处。对后者来说,掠夺性价格不仅将现有企业消除殆尽,更由于多米诺效应,使潜在竞争者将这一领域视作畏途。对之不仅要从严惩治,还必须提前介入,防止后面结果的发生或减少它造成的负面影响。
两种不同的反垄断观念源自于对政府与市场关系方面存在的两种截然不同的意识形态。这两种意识形态上的冲突体现在反垄断领域就是:一种要求法律尽可能地少干预经济行为,让市场经济体系自身去修复其缺陷,只有在紧急情况下、在没有其它可供选择的办法的前提下,政府才能为之;另一种是法律要尽可能地去矫正市场的失败,阻止垄断的危险,并可以在垄断来临以前采取预防措施,介入经济的运行当中,影响市场结构。在前者看来,公共力量的边界尽可能地要远离市场,对私人力量要有最大限度的容忍;在后者眼中,私人力量的强大及权力的行使必须要局限在一定的范围之内,公共权力应当用来防范与矫正私人权力的滥用,且应当允许采取某些超前预防措施。
技术层面与经济、法律方面的争议,折射出当今效率困境下反垄断法的自由民主困境。这一难题深深植根于自由民主制度的各项基本原则,影响着政府各部门历次对反垄断法的解释与执行。仅顾及反垄断法的经济目标甚至是将效率作为惟一目标,将反垄断法说成是自由民主的负担是不正确的。效率固然重要,它是经济活动的中心,但法律是一个系统工程,其目标也呈多元化,在维护经济效率的同时,还必须兼顾其它方面。在一定时期、一定环境下突出法律的某一方面是可行的,但将某一方面固定化与绝对化则是对法律的误解。尽管一百多年来,美国反垄断法的制定与执行环境发生了深刻的变化,尽管“经济被政治所绑架,却为公众带来了巨大的损失”,[14]尽管反垄断法执行频率的降低对寡头的形成有益,但法院和国会还是在保护民族工业的呼声中坚守了自己的政策底线,捍卫了反垄断法。毫无疑问,美国今日的反垄断法与当初有着很大的不同,但反垄断法的主体部分仍然没有消失而是存活了下来,反垄断法保护市场多数、阻却垄断与试图垄断行为的初衷未变,仍在继续试图区分哪些行为应当被禁止、哪些行为应当得到扶持。它对垄断与试图垄断行为依然保持着高度的警惕,仍然是美国人民经济和社会生活中不可或缺的一部分,扮演着重要的角色。正如AmyChua所认为的那样,美国之所以没有出现像世界其它地区极少数控制国家经济命脉的寡头与几乎赤贫的大众之间严重的对立并因此而引发经济问题与社会动荡,首先得益于其严密的反垄断法与税收政策。[15]
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