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软法不是一个童话!——与王学辉教授、邵长茂律师商榷

  
  结语:
  与有些学者不同的是,我不大认同弗朗西斯•施尼德对“软法”的定义,即,软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。我也不大认同“全面反思和修正对‘法’的狭隘定义”的观点——如果说要反思和修正对“法”仅只包括立法机关制定的文件的狭义定义方法,我倒是完全赞成的。我严格将软法律的描述和发现限定在一般法理学对法的广义定义范围内并扩展其内涵空间。当然,也有其他学科来研究这些被称为软法现象的“政策、章程、政府内部通知等”,比如社会学、政治学、经济学等等,但是这并不等于法学就不能研究这些东西,至于是否应该将软法律放在“法与~~”的框架中研究,那属于软法律研究的外延事项,也正是需要软法律研究者努力探索的地方。
  另外,《王邵文》中“当前中国法制建设的最紧要之处在于法律执行问题”的观点,我是大体赞成的(假如把执行一词换成实现,那就更好了)。但是我想补充一句话:中国法律中的硬法律都是实现的比较好的,实现不好的基本上都是软法律。《王邵文》的作者所说的“那些看上去很美的制度”的绝大部分其实恰巧就是软法律。这就表明了关于软法律的学术研究恰恰是骑在中国法制建设的“最紧要之处”的。软法律研究的学术使命在于挖掘中国法制/法治建设的本土资源,启动法律实现方面的社会权力,协助和促进国家的法律实现预期,以社会和公民的力量补充国家力量,彻底扭转有法不依的局面,这难道不是最紧要的事情么?
  总之,“软法是法”将只能导致“法将是法”,却不会导致“法将不法”的。当社会和公民也成为法律这种公共产品的生产者甚至提供者的时候,软法就一定不会是一个童话而是一个重大的法制/法治事实。
  
  2006年1月15日初稿
  2006年1月17日二稿
  
【注释】  ① 王学辉,西南政法大学行政法学院教授,行政法学院副院长,宪法与行政法专业硕士研究生导师。邵长茂,重庆俊杰律师事务所律师,现为西南政法大学2003级在读研究生。

② 为写作方便,以下均将《“软法”是这样的一个童话吗?》简写为《王邵文》。

③ 梁剑兵:《软法律不是潜规则——以吴思先生的官司为例》,http://www.law-thinker.com/blog/more.asp?name=lawyer1961&id=345#335。

④马林诺夫斯基(bronislawmalinowski,1884-1942),人类学大师,功能主义学派的缔造者,田野民族志方法的奠基人,曾任伦敦经济学院、伦敦大学、耶鲁大学教授。


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