另外,法律规范无法约束人的情感和思想,所以,一个希望公民爱国的法律条文,虽然是法律,却只是一种法哲学意义上的现象学存在,却不构成一个实然和必然意义上的硬法律。
同时,我要强调的是,软法律不可能被国家所制定,但是却可以被国家所认可。被制定的法律往往是主权者的命令,带有浓厚的立法者的意志色彩,或者是唯心主义扩张的体现。而被认可的法律则是主权者对社会规律的发现和顺应,带有明显的“法律被一定的物质生活条件决定”的理智性,它是社会历史唯物主义的必然结果。这样一来,我所理解的软法律,必然地是发生在“国家认可——社会默契”的社会结构中间的。按照英国人类学者马林诺夫斯基④的功能主义理论,作为一种社会制度的软法律,必然是应社会需要而产生的,也只有在社会合作中才能存在和实现其作用。上述
宪法第
五十四条存在的合理性和正当性,就深深地隐伏在主权者和社会的合作机制之中——尽管该条文与国家强制力并不存在任何事实上的联系。
五、 软法律和国家强制力的关联
凡是法律,在其背后必然有国家合法暴力的潜伏,这是法律与其他社会规则的重大区别。但是,在大多数的情况下,法律背后的国家合法暴力其实一直都是可能的、潜在的而不是事实的和显形的。法律的实现,往往如福柯先生所言,主要是通过规训的途径完成的。例如,即使是法院的民事审判,似乎有法警站在那里代表国家强制力并传唤当事人,但他/她实际上也是绝少诉诸手铐、脚镣、绳捆索绑、暴力扭送等现实的合法暴力的。所以,法理学对法律的定义,总是说:法律是被国家强制力保证/保障的。利用民法理论来解释:保证人往往并非实体法律关系中的法律主体。暴力保证也罢,暴力保障也罢,都不等于暴力本身,犹如我手中有刀并不等于我事实上有用刀杀人的行为一样。
所以,罗教授在他的文章中说“法律与国家强制力的关联仅仅是‘人们一贯地有意无意地认为’,而这并不是事实。”的说法本身是没有错误的,错的只是《王邵文》的作者,他们并没有搞清楚法律和国家强制力之间的真正的、科学分类意义上的关联或者联系。
那种具有“现实支撑的国家强制力”的法律是存在的,但它们是硬法律而不是软法律。所谓的现实支撑,其实就是,当处于某具体法律关系和实际程序中的人违背了法律的行为期待时,作为法律可见附属物的法律机构或者法律职业人士可以无障碍地动用现实暴力而已,比如警察对犯罪嫌疑人的拘留、拘传等等。而软法律的实施和实现,并不具有那种可以毫无障碍地予以“现实支撑的国家强制力”
因此,窃以为,《王邵文》的作者是根本没有必要忧虑 “以此为根基(笔者注:指国家强制力)构建起来的整个法学理论都将为之震动”的,在我看来,这即使不是一种杞人忧天式的危言耸听,也是没有详细考求法律与国家强制力之间关联性的粗糙感觉而已。