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软法不是一个童话!——与王学辉教授、邵长茂律师商榷

  另外,从程序正义的角度看,黑箱操作还是白箱操作,是制度分野的第三个方向。③
  按照物理学家的说法,在物质之外有反物质。但是,按照《王邵文》的说法,在法律之外,存在着“反法律的行为规则”——这倒真是个值得研究的法理问题。但是,问题归问题,研究归研究。我是无法赞成那种在软法律和“反法律的行为规则”这两个符号之间划等号的学术观点的。清楚地说,我不同意《王邵文》将软法律和反法律混淆起来,犹如将水和“反水”混淆起来一样。
  在我看来,软法其实就是法的一个学理类别而已,它必然地与“硬法”发生学术上的拓扑关系——既离散又连续。其中词项“法”的外延大于并包含了词项“软法”的全部外延,两个词项之间的关系是真包含关系。反过来,对“硬法”也是一样的。法律是属概念,软法律和硬法律是两个种概念。这两个概念在逻辑上与“反法律的行为规则”无涉。
  
  四、 剖析一个软法律文本
  软法律现象在中国的存在,几乎俯拾即是。我这里打算解剖的法律文本,是宪法五十四条“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,”
  这个条文,毫无疑问地是法律,而不是什么潜规则或者“反法律的行为规则”,它也不是什么硬法律。它是一个典型的和学术论据意义上的软法律。
  说它是软法律,理由如下:首先,它是被作为立法主体的国家最高权力立法机关所认可的一个法律条文,也是一个法律文本/纸面意义上的行为模式。其次,重要的是,这种行为模式在本质上是一种国家对其公民的情感趋向要求,也是一种行为期待,但是却不是行为本身。在法理上,行为本身不等于行为期待,犹如望子成龙的期待并不等于儿子的具体学习或者考试行为一样。第三,被期待的行为如果没有转化为具体的行为,是否可以遭受法律的惩罚/或者是否可以诉请法律程序启动的救济,是区别软法律和硬法律的分水岭。假如,本国公民为外国间谍,我们可以依照该行为模式判定他/她违背了宪法所规定的行为模式。那么,他/她是否可以遭受宪法的惩罚呢?我们说,不可以。对于公民的间谍叛国行为,在任何国家都是遭受刑法或者军法的惩罚而不可能被宪法所惩罚的,任何国家的宪法法院也不审理此类案件。所以,我的结论是,这个宪法条文就是软法律而不是硬法律。其实,宪法中的大部分条文都是软法律,甚至可以从某种意义上说,宪法在其产生的初期和当下,都是一种无法被国家暴力直接强制执行的软法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀,宪法是刀鞘,而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此,国家只是在形式上行宪,宪法在法治实践上是不可能得到国家权力的自觉支持的。国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发,就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以,在中国的改革进程中,法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已,因为那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的直接根据的。


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