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论判例法的减负功能——立足于法律论证理论的考察

  三、分析
  判例法在判断成本、内部证立、法律解释、国民预期四方面的负担明显小于
  成文法。法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是,在事实上,判决是一项创造性的而不只是思考性的工作。
  单从法学研究的方法看,后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解,从而坚持一种灵活实用的理论立场,把法律看作是特定历史条件下用以解决现实问题的工具。判例法依赖的方法明显区别于成文法。这种实用主义法理学采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会科学的研究方法,取代了“法定主义”的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。21判例法对法律工具本身持一种积极肯定的看法,使之富有成效地减轻了法律判断的负担。判例被用来实现各种利益,起到“送法下乡”的实效。法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具,而且成为了国家与社会在博弈中被双方都采用的工具。22在坚持实用主义的判例法那里,操作法律的主体其实只是法官,然后将之威信分散到立法者、利益集团、律师、当事人、法学家……实用主义和后现代紧密地结合在一起,构成了一场的分散压力的过程。
  四、结论
  “支配法院审判的法律乃是普通法,亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……在英国,法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为‘立法机关’的机构所具有的权力——的法院决定的”。23法律论证理论强调的恰恰是“法律”需要论证,不经过论证的“法律”缺乏正确性和可接受性,这里的“法律”,在阿列克西看来既指作为司法判决的法律判断,也指司法判决所引述的前提,这个前提既指实在法规则,也指经验命题,还指既非经验命题、亦非实在法规则的前提。而判例法,将这样的论证压力减到了最低。
  法律判断,影响社会的交互行为,应当经过论证,没有经过论证的法律判断,不能使判断所涉之当事人口服心服,也不能使其他人心悦诚服,至少在形式上缺乏正确性和可接受性。法律判断表达的是一种达成共识的公共意见。依托于判例这一法源,中国法制现代化之路,也许相对简单,少些纷扰。
  
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【注释】  --------------------------------------------------------------------------------


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