我认为,没有达到确实性的要求并不能否定其理性;相反,这更能使法律论证在实践中简便易行。我们把论证强度的衡量标准称为论证概率,取值范围是[0,1]。通常大于0.5就可以在实际中得到在合理性上的认同(显然不是确实性)。值得一提的是,为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张,法庭判决必须同时满足判决的自恰性和合理的可接受性这两个条件;14并且,“无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措辞来把这些情况都包括进去。”15
而归纳推理加上类比推理就是将先前的系列判例作为今后判决的前提,从事实中取得前提的合理性和可接受性。所以,其通过内在的可接受性有效减低论证有效性压力的价值也是成文法难以企及的。
3.法律解释:具体与抽象之间
法律解释最初的含义应该仅仅指的是对于具体案件的适用。如果认为法律不需要解释的话,将立刻陷入概念法学的错误之中。解决案件才是对法律最好的诠释。而在成文法的语境中,带着“探求历史上立法者的心里意愿为解释目标”16
的“崇高信念”,法律解释有了一种抽象的意义——对法律规范的释义。这种解释简直是困难至极,压力太大。而且,“语言本质地具有的无数未说出的东西”,17所以,解释完了法律,还要对法律的解释再进行解释……如此反复,叫人难以忍受。
判例法没有成文法的规范压力,所以,在某一个专门的事实问题上,有一系列的判例支撑,法官在解释的时候,要做的只是采纳、区别与推翻。采纳最省事;区别需要承受论证负担,使判例不能加以适用,但其本身依然保持拘束力;推翻最为困难,不仅不能适用本案,而且放弃其拘束力,论证负担最为沉重。所以,判例法基本上只需要依样画葫芦,少数情况下需要对事实进行实质性的区别或是对判例的拘束力进行判断。而成文法在没有具体案例存在的情况下就要对其语意、目的、历史等进行整理,更别说进入具体案件判断过程中的复杂情形。
4.国民预期压力的释放
法律论证的受众很重要的那一部分就是我们老百姓。“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规章的约束――这种规章使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据这种了解计划他自己的个人事物”。18国民能够对法治运行进行正确的预期是政治国家必须给予的最低保障。同样,法院的每一个判决都要能使得绝大多数人的在事前对其可能性有足够的准备。预期的压力越是低,论证的压力也就越低。而判例在最低层次上给了人民大众对法治运行进行合理预期的机会。
罪刑法定要求的“法无明文不为罪”,未必就是法治的一部分,其实,法律论证中的“法”所指的并不只是立法者所颁布的成文规则——也包括那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。19英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过“法无明文不为罪”这一原则,20而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。我们谁也不能说成文法的中国是法治国家而判例法的英国不是法治国家;成文法的中国才讲罪刑法定,而判例法的英国不讲罪刑法定。相反,国民在判例法的制度建构下更有机会去预期法院的判决,相应,法院的判决也更容易被接受。在这里我们似乎找到了中国法院“执行难”的原因。
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