明晰基本的概念是论证的前提——这是语言的共通性的当然要求。因为这是进行论证、论辩或商谈、对话的前提——没有语言的共通性，我们无法进行论证。“论辩参加者……应当遵循这一规则和形式。” 5
　　二、证立
　　“任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。”这个被阿列克西称之为普遍理性实践论辩规则之“普遍证立规则”同样应当适用于本文证立判例法的减负功能。笔者作为一个“言谈者”，没有理由拒绝证立。
　　1．成本减负
　　在英美法系中，法院适用的两种法源：“立法机关（或立法机关授权的其他制定规则的机构）制定的一般规则；特定的判例或作为抽出法律规则的材料的法院过去的判决。当然，后者不象立法规则那样具有权威的或唯一正确的规则表达形式。”6作为法律论证的前提，成文法与判例法付出的代价是不同的。基于法定原则，成文法需要经过严格的立法程序，坦率地说就是一个昂贵的民主过程，并且，基于阿罗不可能定理，还很有可能陷入民主的僵局。
　　关于立法成本，笔者在此不准备详细论述，法律经济学家们已经有了完整的观点7——我们关心的是，在法律论证理论下，以判例法作为论证的前提，它不需要在司法之外的检验标准。“它免除了对‘有意识的社会控制’的需要”。8既成的判例是先前司法认同的结果，也是后来具有相关性的案件的前提。哈贝马斯指出——当一种正义论采取一种直接的规范性思路，并设法通过超越现存建制和传统来论证一个秩序良好社会的种种原则时，它面对这样一个问题：它的抽象的正义观念怎样才同现实取得一致。9而我们认为，这正是对于成文法作为抽象正义观所面对的困惑，而作为具体正义观的判例其本身就是从事实中提炼的规范，并没有超越现存的建置与传统，反而来源于此。
　　罗德·哈尔莫斯伯利认为“法律并不合逻辑”。霍姆斯也认为“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。” 霍姆斯的另一句话，“一般性法律命题并不裁定具体案件”，说的是同一个意思。10当然这仅仅是一种看法，需要正确理解和适当的注意，这是从非严格法律上说的，而从严格法律意义上说，法律得合乎逻辑。因为实践经验本身就包含着逻辑。11笔者认为，从事实而来的规范，就是从实践而来的逻辑，能够经受双重的检验。
　　2．内部证立：归纳方法的减负效益
　　内部证立意指一个法律判断在逻辑上成立。12以成文法为论证前提适用具体案件，是演绎推理。演绎推理的基本属性是不可能从真的前提中得出假的结论。该种论证方式的特征是：完美，即如果前提是真的，那么它绝对能保证结论也必定是真的。这虽然是法律论证的理想标准，但其缺点在于论证难度较大。相反，以判例作为论证前提适用于具体案件，是归纳推理加上类比推理。归纳推理与类比推理的“论证强度”13低于演绎推理。因为它的前提与结论之间不是百分百支持或不支持的关系，而是给予较强或较弱的支持关系。虽然我们不能评价这种论证是否有效，但能够判断这种论证的归纳强度的高低。比如，一个归纳论证的前提如果给结论提供了有力的证据，也就是说，在前提真的条件下结论为假难以使人相信的话，那么这个论证就是归纳强的。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页