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论判例法的减负功能——立足于法律论证理论的考察

论判例法的减负功能——立足于法律论证理论的考察


谢杰 潘琳琳


【摘要】成文法与判例法在冲突中不断融合。本文以法律论证理论为基础,通过对于判例法减负功能的释义、证立、分析,论述了判例在方法论上独特的优势。以期从实用主义的角度论证,判例法的减负功能是其成为当代中国正式法源的依据之一。

【关键词】判例法  减负功能  法律论证
【全文】
  作者法律主页
  http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?userid=122401
  
  判例法是“司法性原则”的产物1,相对于“法定主义”,有着自身独特的适应力。判例法功效之形成与发挥,有其特质基础。在浩如烟海、汗牛充栋的文献中有着无数关于判例法的理性批判。而本文选择以法律论证理论为切入点,透析判例法的减负功能,证立其在方法论上有超越成文法之绝对优势2——以此表明,赋予判例法在当代中国的正式法源地位,其依据之一3(本文篇幅限制,只能选择一个角度进行论述)就在于:立法的边际成本已经超越其收益,而判例法是解套的出路所在。
  一.  正名
  法律论证理论语境中的判例法的减负功能,指的是在判例法上证成法律
  判断,(1)能够暂时采纳已经验证过的或者已经承认过的前提,这种可能性减轻了论证负担,以至于没有一个特别的理由,就不再需要重新的检验和承认;(2)能够基于论证负担推翻判例,适应社会新的需要。减负功能主要表现在判例法的简洁性、精确性、丰富性、检验性。
  广义的法律判断包括立法判断、司法判断、学理判断。立法判断是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的选择;司法判断是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任,它既包含了法律诉讼中的法律判断,又包含了作为法律咨询服务的法律判断。
  狭义的法律判断是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。
  最狭义的法律判断是指在诉讼过程中法官基于法律事实、运用法律规范而做出判决的过程。本文所讨论的法律判断意指最狭义法律判断的。
  论证负担,意指“某个言谈者对某事作出主张,那么其辩论伙伴就有权要求(其)对此进行证立。相反,某个命题或者规范在言谈者共同体内作为真实或者有效的命题或规范虽然被奉为前提,但其本身尚未被明确地主张或讨论……,只允许在陈述某个理由的情况下才能对此加以怀疑。”4


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