对于非法证据启动审查的实质是要建立起一套程序性裁判的机制。从比较法的角度来看,在美国刑事诉讼中,辩护方对于排除某一控方证据的申请,一般要在“审前动议”(pretrial motion)阶段提出,并由法官主持专门的证据禁止之听证(suppression of evidence hearing),而在英国,则存在被称之为“审判之中的审判”的预先审核程序加以解决。〔13〕这为我们提供了一种可资借鉴的思路。目前全国律协正在进行的修改
刑事诉讼法的立法研讨中,对于这个问题也进行了研究和探讨。初步的思路是引入司法审查,建立庭前会议制度,在辩护律师庭前阅卷的基础上控辩双方就包括非法证据排除在内的程序性问题进行辩论,由主持听证的法官听取控辩双方的意见后作出附理由的书面决定。
对于举证责任的分担,法院通常基于所谓“谁主张,谁举证”的原则让辩方自行举证,并且在司法实践中也多有体现。笔者认为这一做法有失偏颇。首先基于中国的现实国情,作为辩方的被告人极少有能力聘请律师为自己提供法律上的帮助,处于一种天然的劣势状态;其次,即使被告人有律师,司法实践中也是在律师不在场的情况下接受侦控方的讯问,因此如果完全由其承担举证责任证明是否受到“刑讯逼供”无异于天方夜谭。相反,由控方来负担举证责任的结果就会好得多,由于侦控方在刑事诉讼中始终处于绝对优势,因此只要严格按照诉讼程序收集证据,相对而言更容易提供证据加以证明。
至于证明的标准问题,可以综合考虑“排除合理怀疑”与“优势证据”并用的标准。以庭审中辩方提出刑讯逼供为例,辩方提出存在刑讯逼供的线索或者主张应当达到“优势证据”的程度,即让法官认为确有可能存在刑讯逼供时,法官即应将证明不存在刑讯逼供的责任转移给控方,控方的证明必须达到“排除合理怀疑”的程度为限,否则推定存在刑讯逼供,由此而取得的被告供述不得再被作为证据使用。
此外,最高法院的再审判决书对再审中辩方提出侦查阶段遭受刑讯逼供问题的回应与裁判方式再次暴露出判决书说理性不强的弊端。本来在二审判决书作出后,人们普遍提出质疑的就是判决书中的那句措词模糊的表述:“……论罪应当判处死刑,但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况,对其可不立即执行。”最高法院决定再审此案后,人们普遍期待的也是最高法院通过再审,能够提供一份充分说理的判决书。然而我们发现最高法院经过再审,在短短2天的时间内就完成了一份长达2.4万余字的判决书。然而判决书中只是对控辩双方观点的罗列和法官对其观点的简单取舍,至于证据之间的联系,为何取舍,仍然没有给出明确的理由。正如意大利著名法学家皮罗•克拉玛德雷所说:“如果在审理的实际过程中,说理不是判决的准备工作,而是产生于判决之后,那么,说理就会很自然地成为掩盖判决之真正基础的屏障,法官就会用似是而非的说理掩盖判决的真实的但却不能接受的动机。”〔14〕